Par Maître Frédéric FOURNIER, Avocat, Société d'avocats Redlink

Dans sa réaction à l'Avis rendu le 7 décembre par l'Autorité de la Concurrence, l'auteur s'interroge : "Les recommandations de l’ADC pour les relations d’affiliation dans la grande distribution s’imposent-elles à tous les réseaux de franchise ?

Dans un avis du 7 décembre 2010, l’Autorité de la Concurrence (ADC) fixe les principes en matière de durée de contrat, d’information précontractuelle, de non-concurrence ou non-réaffiliation et droit de priorité pour la grande distribution alimentaire. L’avis ne distingue pas la franchise et l’affiliation et résulte d’une autosaisine précédant la décision "Carrefour" où la dépendance des franchisés n’avait pas été prouvée (ADC, 3 mars 2010, déc. n°10-D-08).

L’objectif de l’ADC est d’améliorer la mobilité des affiliés ou franchisés entre réseaux. L’ADC souligne néanmoins que des gains d’efficience sont de nature à "contrebalancer" les effets restrictifs de concurrence de certaines clauses : notamment le transfert de savoir-faire ou les impératifs d’investissement (cf. dans le même sens le Règlement UE n°330-2010 et ses lignes directrices).

Il s’agira là certes d’une source d’inspiration précieuse pour le rédacteur de contrat de franchise sur d’autres marchés moins concentrés (le droit français des ententes anticoncurrentielles ne connaît pas les principes de seuil de sensibilité selon les parts de marché, ex. : micro-PAC). L’avis servira aussi de guide de lecture aux juges, sauf s’ils ne s’estiment pas liés par des règles parfois floues (aff. Pierre-Fabre, CA Paris, 29 oct. 2009).

Cependant, les solutions dégagées au regard de la situation oligopolistique du marché des grands distributeurs ne sont donc pas transposables à notre sens à l’ensemble des réseaux et requerra une analyse au cas par cas.

Une information précontractuelle étendue requise.
Sur les marchés concentrés, l’ADC recommande d’étendre l’information précontractuelle de l’Article L.330-3 C. Com. aux contrats d’approvisionnement, contrat de bail, contrat de location-gérance, pacte d’associés…, au-delà du contrat de franchise, et de les réunir dans un accord-cadre unique. Les clauses de préférence ou priorité en cas de cession de fonds de commerce ou titres du franchisé et clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation post-contractuelles doivent faire l’objet de l’information précontractuelle. Ceci ajoute au texte légal et il paraît discutable de l’imposer aux réseaux de franchise ne relevant pas de la grande distribution.

Une durée de relation moins longue et plus conforme à l’amortissement des investissements.
En cas d’exclusivité ou quasi-exclusivité d’approvisionnement, l’ADC suggère de réduire les durées des contrat à 5 ans et de modifier les contrats concernés en cours, certains étant conclus pour 15, 30 ans. Ceci devrait ainsi épargner les réseaux hors grande distribution.

L’interdiction des droits de priorité.
L’ADC met en cause tant les droits de préférence (notification au franchiseur qui peut se porter acquéreur de toute intention de céder du franchisé ses titres ou fonds de commerce), que les droits de préemption (faculté d’acquisition par le franchiseur aux conditions d’une offre de tiers), à moins d’une participation au capital du franchisé par le franchiseur ou de la possession des murs ou fonds de commerce.
Si le droit de préférence est souvent le terrain de pratiques permettant la fixation de prix de cession hors marché imposé par le franchiseur ou l’affiliateur, la mise en cause du droit de préemption paraît très discutable car le prix est celui du marché.
Pour les réseaux hors grande distribution, les risques relèvent moins du droit de la concurrence que du droit des obligations, notamment lorsque le prix n’est pas déterminable (nullité des clauses Leclerc, Cass. com. 19 déc. 2006)

La protection du savoir-faire.
Pour l’ADC, cela justifie les clauses post-contractuelles de non-concurrence et non-réaffiliation limitées à un an et au point de vente. Ceci est conforme à la jurisprudence (Cass. com. 24 nov. 2009, Casino ; 17 janv. 2006, n° 03-12.382 ; CA Paris, 25 févr. 2010, Prodim).

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