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Par Maître Serge MERESSE, avocat fondateur, cabinet Thréard, Bourgeon, Meresse & associés Dans ce texte, Serge Meresse répond aux arguments de ses confrères du cabinet Simon Associés (voir références en bas de page) qui en appellent, eux, à la "modernisation" des contrats de franchise par les franchiseurs. Conseils des franchisés, l'auteur prend le contre-pied et rappelle en sous-titre : "Qui trop embrasse mal étreint"...
Le contrat de franchise organise juridiquement les relations commerciales et financières entre le franchiseur et le franchisé. Il est né de la pratique. Il est le fruit d’usages propres à la franchise et aux métiers auquel il s’applique. Il est, comme tout contrat commercial, essentiellement soumis aux règles du droit civil, du droit commercial, du droit économique et du droit communautaire. Il est le plus souvent un contrat d’adhésion, parce que rédigé par le seul franchiseur et non négociable par le franchisé. Il est tout aussi souvent déséquilibré à l’avantage du franchiseur. Il est enfin trop souvent un cadre d’enfermement.
Ce constat posé, pourquoi vouloir encore augmenter les contraintes qui pèsent sur les franchisés ?
Sous couvert de "modernisation" une certaine école prône de "nouvelles pratiques contractuelles" en matière de franchise dont le but n’est autre que de renforcer le contrôle et les sanctions des franchisés. Il faut donc s’y opposer. Fermement.
Des exemples ? Faire du préambule du contrat une déclaration du franchisé dans laquelle il devrait exposer sa situation financière, ses diplômes et ses antécédents judiciaires pour le sanctionner en cas d’inexactitudes ou, mieux, le contrer en cas de problème.
Insérer des clauses "d’audit" pour surveiller ses achats, de "tolérance" pour éviter la responsabilité du franchiseur en cas de défaillance dans les approvisionnements, de "parapluie" pour supprimer tout ou partie de l’exclusivité territoriale, d’ "activité continue, d’assiduité, d’implication" afin qu’il soit totalement et exclusivement présent dans son affaire, de "confidentialité renforcée" pour alourdir les "clauses de non concurrence" qui devraient par ailleurs être "renforcées" pour l’entreprise franchisée mais encore sur le franchisé personne physique, ses associés et les membres de sa famille, de "garantie" avec garantie bancaire à première demande, dépôt financier, nantissements de fonds et de titres et caution personnelle, de "résiliation" avec clauses pénales et astreintes financières, et encore de "dédit" au profit du franchiseur pour évincer du réseau un franchisé qui gênant …etc.
Cette école de pensée régressive de la franchise n’est pas mienne. Elle nie l’équilibre contractuel et le partenariat économique. Elle favorise tous les abus des franchiseurs. Elle crée, par ses excès les conditions de la révolte. Assurément, Lamenais avait raison : "entre le faible et le fort, c’est la liberté qui opprime et la loi qui libère". C’était en 1789. Faut-il une nouvelle "nuit du 4 aout" pour abolir les privilèges des franchiseurs qui oppriment et spolient ?
Il faut couper la tête de ces idées. Cette franchise là n’est pas celle du 21 ème siècle. Elle n’est pas non plus celle des franchisés entrepreneurs qui n’ont pas besoin de gardes chiourmes mais de franchiseurs compétents et responsables, comptables de la confiance et de l’argent que les franchisés lui donnent.
Mon école de pensée est différente. Quelques exemples ?
Dans le préambule doit être décrit le savoir-faire qui est l’objet du contrat, en termes suffisamment précis pour savoir ce sur quoi porte commercialement l’activité franchisée.
L’objet du préambule est d’introduire le contrat, d’expliquer ce sur quoi il va porter. Il doit éclairer les obligations. Il n’est pas de piéger le franchisé.
La clause "d’audit" doit surtout porter sur le contrôle des conditions d’achat et de revente du franchiseur pour que les franchisés puissent s’assurer que l’effet de masse du réseau se répercute dans leurs prix et que le franchiseur ne se "sucre" pas sur leur dos, et encore sur l’utilisation de la redevance publicité qui n’est pas destinée à couvrir les frais généraux du franchiseur.
La clause de "tolérance" doit s’entendre économiquement pour que chaque situation soit appréciée de bonne foi en fonction du contexte économique réel.
La clause "parapluie" dit trop bien ce qu’elle est. Nul besoin d’ouvrir le parapluie pour cerner une zone de chalandise ou d’exclusivité. Une étude de marché sérieuse suffit. Le franchiseur la doit. (article R 330-1 du code de commerce).
La clause "d’activité continue, d’assiduité, d’implication" est redondante. Rares sont les franchisés qui ne sont pas impliqués dans leur affaire, physiquement et mentalement 24h/24. Ne serait-ce pas plutôt à certains cadres du franchiseur d’être moins carriéristes et plus impliqués dans le métier dont ils sont supposés transmettre le savoir-faire ?
Les clauses de "non concurrence" ne doivent-elles pas s’imposer d’abord au franchiseur qui ne doit pas concurrencer les franchisés installés de son propre réseau, avec ses succursales, des ouvertures multiples, internet, ou certaines lignes de produits ?
Les clauses de "garantie" ne devraient-elles pas protéger les investissements réalisés par les franchisés pour la durée du contrat et obliger le franchiseur à se concerter avec eux lorsqu’il envisage de se vendre, d’absorber, de fusionner, ou de changer de lignes politiques, de marque ou de contrat, pour ne pas trahir la confiance reçue.
La "résiliation" ne devrait-elle pas être de droit pour le franchisé qui le souhaiterait, en cas d’exploitation déficitaire, afin d'éviter que la franchise ne soit une source de profit pour le franchiseur mais de ruine pour le franchisé.
Si je suis favorable à l’instauration de "nouvelles pratiques contractuelles", c’est sur la base de valeurs qui défendent l’équilibre et la liberté économique. Pas sur celles qui enferment et spolient les franchisés. Question d’ "école".
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