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Devenir franchiseur : les obligations

Par Maître Nicolas NADAL, avocat, associé, cabinet Juripole

Créer un réseau de franchise impose, selon l’auteur, de satisfaire aux conditions de validité de ce type d’organisation mais aussi d’anticiper l’impact d’un tel développement sur son activité quotidienne.

Les éléments fondamentaux de la franchise sont constitués des trois piliers suivants :

1. La marque : le franchiseur doit bénéficier, dès la conclusion de ses premiers contrats de franchise, de la jouissance exclusive de la marque dûment enregistrée dont l’usage est consenti au réseau, soit en en étant propriétaire soit en bénéficiant d’une licence exclusive.
Les actes conférant au franchiseur de tels droits sur la marque devront être publiés au registre concerné (INPI ou OHMI) avant la conclusion des premiers contrats de franchise.

2. Le savoir-faire : le franchiseur doit être en mesure de justifier de la transmission d’un savoir-faire original (Cass com. 10 mai 1994, n°92-15834) et expérimenté (Cass com 30 janvier 1996, n°94-13792). L’exploitation préalable d’une ou de plusieurs unités « pilotes » sur le territoire français est nécessaire.
La transmission du savoir-faire au franchisé interviendra par la formation initiale et la remise d’un manuel ou recueil des normes parfois qualifié de « Bible ».
Le franchiseur se devra, au fil du temps, d’entretenir et de faire évoluer régulièrement son savoir-faire. Cela suppose l’anticipation et la mise en place de formations continues.

3. L’assistance continue : il s’agit pour le franchiseur de permettre, pendant toute la durée du contrat, la transposition pratique du savoir-faire. Les expressions de cette assistance sont laissées à la discrétion du franchiseur sous réserve qu’elles soient notables et qu’il s’y engage contractuellement.

Sur la base des éléments constitutifs de la franchise, le "franchiseur en germe" devra se consacrer aux études et documents, notamment juridiques, nécessaires à son projet, et particulièrement :
- l’étude d’investissement et de faisabilité de son projet en franchise ;
- le contrat de franchise et, le cas échéant, le contrat de réservation de zone ainsi que d’éventuelles conditions générales de vente : il s’agit des fondements juridiques de la future relation avec les franchisés.

Le franchiseur en germe veillera à ce que ces documents soient extrêmement fidèles à l’orientation qu’il veut donner à son réseau : y figureront évidemment les droits et obligations précis de chacune des parties mais également, et cela est plus délicat, l’esprit devant animer cette relation.

-Le manuel du savoir-faire : la rédaction de ce document, ci-avant évoqué, permettra au franchiseur en germe de formaliser son savoir-faire et de s’assurer de ce qu’il satisfait aux critères développés par la jurisprudence ;

- le programme de formation initiale : ayant pour objet de permettre la communication du savoir-faire en complément de la remise du manuel, le programme de formation devra être emprunt de pédagogie et ne sera pas nécessairement la stricte retranscription du manuel ;

- les accords avec les éventuels fournisseurs et/ou prestataires référencés : le franchiseur en germe se doit de négocier et de contracter avec ces interlocuteurs tout à la fois à son profit et au profit des futurs membres de son réseau, et ce tant avant la création du réseau que tout au long de son développement ;

- le document d’information précontractuelle conforme aux articles L330-3, R330-1 et R330-2 du code de commerce.

-Dans la préparation et la réalisation de ces documents, le franchiseur en germe devra attacher une attention particulière à une équation délicate qu’il ne maîtrise encore que peu : il s’agit de trouver le point d’équilibre entre la préservation du savoir-faire et celle de l’indépendance du franchisé.

Lire l'autre article de Nicolas Nadal : Devenir franchiseur, la méthode à suivre

M. Rodolphe GALY-DEJEAN / 8 septembre 2010

En l’état actuel des choses, les obligations imposées aux franchiseurs ne protègent ni les candidats ni les franchisés d’un franchiseur mal intentionné.
En ce qui concerne les obligations précontractuelles, si la Loi Doubin impose quelques contraintes, celles-ci ne permettent pas à un futur franchisé de disposer des informations indispensables pour pouvoir s’engager en connaissance de cause. Notamment, la Loi n'impose pas aux franchiseurs de respecter les fondamentaux de la franchise.
Les obligations post-contractuelles, relatives aux relations franchiseurs/franchisés, quant à elles, n’existent pas.
Pour ce qui est des obligations consacrées par la jurisprudence, elles sont purement et simplement ignorées. Par exemple. Maître Nadal précise qu'un arrêt de la Cour de cassation impose au franchiseur d'être en mesure de justifier de la transmission d’un savoir-faire nécessairement expérimenté dans des entreprises pilotes.
Dans les faits, on constate que de nombreux franchiseurs ne respectent pas cet arrêt et recrutent des candidats sans jamais avoir créé d’entreprise pilote. Ce qui est dramatique car les entreprises pilotes sont indispensables pour permettre aux franchiseurs de tester et de faire évoluer leur concept, montrant ainsi qu’ils croient à ce concept en y risquant leur argent. Il est en effet moins risqué d’enfreindre une décision de la Cour de cassation que les dispositions d’un décret d’application.

Maître Nicolas NADAL / 9 septembre 2010

Le Droit ne peut protéger de façon préventive qui que ce soit contre des personnes volontairement "mal intentionnées". Il permet en revanche de sanctionner ce qu’il définit comme des fautes et de réparer le préjudice qui en résulte.
C’est pourquoi il est systématiquement recommandé au candidat franchisé (considéré comme un commerçant maître de ses risques et de ses investissements) de se renseigner exhaustivement sur son futur franchiseur : historique, expérience, unités pilotes, analyse du contrat, analyse des données comptables, contact avec les membres en place du réseau …
En ce qui concerne les franchiseurs qui ne détiendraient pas d’unités pilotes, il apparaît aisé pour le candidat franchisé de s’en prémunir : ici encore, il devra se renseigner en questionnant la tête de réseau et, le cas échéant, en obtenant des informations complémentaires sur les sites présentés comme unités pilotes (ancienneté, exploitant …).
Au regard des conséquences majeures qu’emporte la conclusion d’un contrat de franchise, les deux parties ont intérêt à connaître les obligations mises à la charge du Franchiseur. Le Franchiseur, tout d’abord, pour s’y conformer , le franchisé, ensuite, pour s’en assurer du respect.

Mme Pascale PÉCOT / 9 septembre 2010

D'une part, rejoindre une franchise ne dispense par un entrepreneur de tous les réflexes du créateur d'entreprise : étude du marché, évaluation de la rentabilité du projet, etc.

D'autre part, tous les experts s'accordent pour inciter les futurs franchisés à mener une enquête sérieuse quant à la qualité du réseau qu'ils visent.

Jamais il n'a été dit que le DIP se suffisait à lui-même et devait être le seul outil d'aide à la décision.

Néanmoins, malgré tous nos efforts combinés, nous n'empêcherons jamais des franchiseurs peu professionnels de se lancer, sans unité pilote par exemple, ou des entrepreneurs d'être assez naïfs pour leur faire confiance.

M. Rodolphe GALY-DEJEAN / 12 septembre 2010

L'absence d'unité pilote n'est que l'un des éléments susceptibles de témoigner de l’opportunisme des franchiseurs qui enfreignent le Code de Déontologie de la Franchise tout en respectant la loi Doubin. Les pouvoirs publics peuvent-ils rester passifs sous prétexte que les futurs franchisés, qui se font légalement abuser par des franchiseurs aguerris et rompus à la négociation commerciale, sont moins expérimentés ?
Dans un article publié dans la revue juridique THEMIS, "Les comportements opportunistes du franchiseur : étude du droit civil et du droit international uniforme ", Zoubeir MRABET (1) écrit à propos des obligations du franchiseur : "Le rapport contractuel né du contrat de franchise est empreint par un déséquilibre manifeste entre les prestations réciproques des parties issu de la position économiquement dominante du franchiseur. Ce dernier sera à même de fixer unilatéralement le contenu contractuel, de sorte à diminuer ses obligations tout en élargissant le champ de ses droits. Surgit alors tout un pan de comportements opportunistes du franchiseur se traduisant, notamment, par des abus au détriment du franchisé qui ne peut qu’acquiescer à la volonté de son partenaire."
Et l’auteur de préciser que ces comportements opportunistes se traduisent en pratique par "la divulgation d’informations incomplètes ou dénaturées, par des efforts calculés pour fourvoyer, dénaturer, déguiser, déconcerter, ou semer la confusion lors de transactions commerciales ; ils recèlent un manque évident de franchise, d’honnêteté, de loyauté".
(1). Précision importante : l'auteur ne considère pas que tous les franchiseurs ont des comportements opportunistes. Son étude s'intéresse en revanche à l'ensemble de ces comportements.

Maître Nicolas NADAL / 14 septembre 2010

Le sectarisme vide le débat de toute utilité ; il ne fait qu’envenimer des divergences d’opinions, et parfois d’intérêts, jusque-là objets de discussions franches et ouvertes à l’exclusion de polémiques.

Une chose est certaine : les franchiseurs malveillants sont confrontés à leurs responsabilités par une jurisprudence désormais établie.

Pour autant, le contrat de franchise relève de l’activité commerciale, et ce dès la phase précontractuelle. Les experts le rappellent systématiquement : le franchisé doit, avant de s’engager, étudier précisément son projet. Toutes les conséquences logiques sont déduites de cette obligation de renseignement préalable : le franchiseur qui, à ce stade, aurait tronqué les informations communiquées sera sanctionné.

Le terme d’abus doit alors rester utilisé à bon escient, c’est-à-dire pour des pratiques ayant pour seul but de nuire ou de contourner des dispositions légales.

Dans ce contexte, la notion d’ "abus de puissance économique" appliquée à la phase de rédaction et de conclusion d’un contrat de franchise paraît totalement inadaptée. Comment en effet reprocher à un franchiseur la rédaction d'un contrat, la détermination des conditions qui y figurent, voire de ne se conformer qu’à la Loi Doubin, alors même que personne n’oblige le candidat franchisé à contracter avec ce franchiseur ?

Là encore, l’analyse préalable du contrat et la sanction des éventuelles pratiques dolosives des franchiseurs purgent la question.

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