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Par Maître Monique BEN SOUSSEN, avocat, cabinet BSM

Pour Maître Monique Ben Soussen, qui répond ainsi, entre autres, à François-Luc Simon, une loi est bel et bien nécessaire pour la franchise. Une loi qui, entre autres, stipulerait la suppression des clauses de non-concurrence (et non-affiliation) post-contractuelles. Décidément, l'Avis du 7 décembre 2010 rendu par l'Autorité de la Concurrence concernant la distribution alimentaire donne des idées aux avocats conseils des franchisés !

"Il ne faut légiférer qu’en tremblant", enseignait Montesquieu. Voilà qui ne saurait toutefois justifier l’immobilisme. Et si l’on comprend que l’inflation législative est un mal dont il faut se garder, les lois inutiles qu’adopte trop souvent le Parlement ne doivent pas empêcher les lois nécessaires.

Or une loi est nécessaire en matière de franchise. L’avis rendu le 7 décembre 2010 par l’Autorité de la Concurrence a beau ne concerner que la grande distribution alimentaire, il a le mérite de relancer un débat plus général que le regretté Professeur Beauchard appelait récemment de ses vœux (in La protection du franchisé au début du XXe siècle, L’harmattan, 2009).

L’Autorité de la concurrence a stigmatisé l’opacité et la rigidité des contrats d’affiliation dans le secteur de la distribution alimentaire. Mais ce double grief vaut pour l’ensemble du droit de la franchise. Qui manque cruellement de transparence et souplesse.

Une loi pour davantage de transparence d’abord. Le droit de la franchise est actuellement nébuleux à cause de contrats et d’une jurisprudence hétéroclite.

La liberté contractuelle dont se prévalent les franchiseurs favorise moins en effet l’adaptation d’un contrat à la spécificité d’un réseau que l’étouffement des franchisés dans le lacis de clauses complexes ou ambiguës. On le sait de longue date : la liberté contractuelle n’est qu’un vain mot lorsque l’une des parties dicte à l’autre les clauses du contrat. Cette liberté n’est que le paravent de la volonté unilatérale du franchiseur.

Objectera-t-on que le franchisé peut ne pas s’engager ? Certes. C’est aussi l’argument que les employeurs utilisaient à la fin du XIXe siècle lorsqu’ils luttaient contre l’avènement du droit du travail…

La jurisprudence est, quant à elle, beaucoup trop versatile. Bien malin celui qui pourrait par exemple prévoir que telle clause de non-concurrence est assurément valable ! L’appréciation des critères de validité dégagés par la Cour de cassation est fluctuante, erratique. Par où l’on retrouve Pascal : Plaisante justice qu’une rivière borne ; Vérité au-delà des Pyrénées, Erreur en-de ça !

Chacun se souvient également de cet arrêt du 9 octobre 2007 ayant octroyé une indemnité de clientèle à un franchisé dont les contrats avaient cessé : pas un commentateur n’y a vu la même chose ! Et que dire de la saga "Chattawak" qui déchire actuellement le petit monde de la franchise ? Non, décidément, le droit de la franchise est par trop fuyant. Une loi y mettrait utilement bon ordre.

Cette loi s’impose d’ailleurs également pour davantage de souplesse. L’Autorité de la Concurrence y insiste à fort juste titre : les franchiseurs mobilisent la liberté contractuelle afin de restreindre la liberté du commerce ! C’est dès lors au nom d’une saine et vive concurrence qu’il y a lieu de libéraliser la fin de contrat : en supprimant les clauses de non-concurrence ou de non-affiliation au profit de simples clauses de confidentialité ; en limitant les effets de blocage inhérents aux prises de participation des franchiseurs dans le capital social de leurs franchisés, en limitant la durée d’engagement des franchisés etc.

Toutes ces mesures ne peuvent être menées à bien que par une loi. A cet égard, il n’est peut-être pas inutile de rappeler que certains Etats, et non des moindres, des Etats-Unis, n’ont pas hésité à franchir le pas. Ainsi la loi californienne interdit-elle par exemple les clauses de non-concurrence (Business profession code, §16600).

Lire aussi sur le sujet :

Florian de Saint-Pol : Une loi pour encadrer la franchise ? Certainement pas !

Serge Méresse : Faire tomber les Bastilles

Autorité de la Concurrence et Grande Distribution : les groupes concernés réagissent

François-Luc Simon : une loi n'est pas souhaitable

Gilbert Mellinger : L’avis de l’Autorité de la Concurrence est perturbant

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Jean-François Tessler : Un avis intéressant

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