Auteur du "Droit de la franchise", aux éditions Apogée, Hubert Bensoussan est également enseignant en droit de la franchise En savoir plus sur l'expert

Par Maître Hubert BENSOUSSAN, avocat à la Cour d'Appel de Paris, membre du collège des experts de la FFF

Certains franchisés peuvent-ils bénéficier de conditions plus favorables que d’autres ? Alors que la Loi de Modernisation de l'Economie (LME) a jeté le trouble sur le sujet, un avis de la commission d'examen des pratiques commerciales est venu remettre les pendules à l’heure.

Tel franchisé peut-il bénéficier d’un statut particulier, avec par exemple, un droit d’entrée dans le réseau inférieur à celui affiché, des redevances différentes, des obligations différentes ? Autrement dit, est-il possible d’être discriminant dans un réseau ?
La réponse doit être d’autant plus nuancée que la loi LME est venue modifier la donne.

Depuis une loi de 1973, les pratiques discriminatoires sont interdites.
Le Conseil de la Concurrence a fait une application assez large de cette règle, notamment dans des cas de dérogation tarifaire aux conditions générales de vente consenties par les fournisseurs à certains de leurs distributeurs sans que les conditions d’attribution d’un tarif préférentiel ne fussent préalablement objectivement définies.

Cette dernière nuance est importante : ainsi, un traitement différentiel n’était autorisé que s’il était justifié par des conditions objectives définies à l’avance. Par exemple, une réduction de moitié du droit d’entrée dans le réseau pour les personnes détentrices d’un fonds de commerce bien placé ; ou une redevance de franchise inférieure pour les franchisés anciens salariés du réseau.

En dehors de ces dérogations définies objectivement, dans un réseau de franchise, la pratique discriminante n’a pas sa place. L’efficacité d’un tel système est conditionnée par le sentiment que doit avoir chacun des acteurs que l’autre est loyal et de bonne foi.
Pour qui connaît le milieu des réseaux, il est clair qu’un franchisé qui apprend que l’un de ses collègues bénéficie de conditions meilleures que les siennes, peut être extrêmement nuisible pour la quiétude du réseau. Il aura en effet le sentiment d’avoir été dupé et ne manquera pas d’alourdir l’atmosphère de l’enseigne en informant les autres franchisés de l’injustice ressentie tout en s’enquérant de leurs conditions contractuelles.

A la lumière de ces éléments, on peut a priori s’étonner de la modification de l’article L442-6 1er opérée par la loi LME, qui semble faire disparaître l’infraction de pratique discriminatoire. Pour certains, il est désormais possible d’appliquer à tout distributeur des conditions de vente différenciées.

Cette interprétation est pourtant bien hâtive. En effet, déjà en droit européen, le principe d’égalité ou de non discrimination est à la base de la construction communautaire. De plus, même en droit français, traiter les distributeurs différemment sans prendre en compte la notion de catégories associée à des critères objectifs reviendrait à fausser le jeu de la concurrence entre les acteurs de la distribution. Or, cette dernière infraction est toujours sanctionnée, notamment par le traité CE. On peut en effet comprendre aisément qu’un distributeur de savonnettes X se plaigne lourdement de payer ses produits 30 % plus cher que ne les paye son voisin au même fournisseur, alors qu’ils ont tous deux des conditions d’exploitation identiques.

La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) ne s’y est pas trompée. Elle énonce dans un Avis du 22 décembre 2008, que les conditions générales de vente du fournisseur peuvent être déclinées par catégorie de clientèle, en prenant le soin d’ajouter qu’ "une catégorie ne saurait être conçue pour un opérateur particulier". 
Il est clair qu’il convient de rester non discriminant !

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