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Par Maître Flore SERGENT, avocate, cabinet Simon associés
Informatique, communication, recherche de franchisés : la pratique montre que les réseaux externalisent en partie leurs services. Certaines précautions doivent impérativement être prises dans ce cadre.
-A l’externalisation courante des services de gestion informatique et Internet, de la communication ou de la facturation s’ajoute, en matière de franchise, celle de services spécifiques aux réseaux, comme la recherche de candidats. D’autres services peuvent être confiés à des sociétés distinctes du franchiseur, mais internes au réseau : centrale d’achat, développement international et formation initiale (celle-ci ne pouvant être confiée à un tiers au réseau).
-Les projets d'externalisation présentent parfois des risques juridiques qu’il convient d’appréhender méthodologiquement notamment afin d’obtenir du prestataire les engagements les plus adaptés aux besoins des franchiseurs.
L’analyse préalable des risques juridiques, indispensable, porte sur tous les contrats existants susceptibles d’être concernés par l’externalisation (contrats de travail, de licence, de prestations de services, …) et sur la situation des salariés dans l’éventualité de leur transfert.
L’élaboration d’un cahier des charges précis et exhaustif est également une phase incontournable. Celui-ci doit principalement intégrer les exigences techniques (relatives notamment à l’image du réseau), juridiques et financières du client qui serviront de critères de sélection du ou des candidats retenus.
-Les prè-requis juridiques, formalisant les engagements minima attendus du ou des candidats, visent toutes les problématiques clés liées à la gestion des délais, de maîtrise d’œuvre, d'organisation du contrôle de conformité des prestations, de garantie de fonctionnement et de réversibilité, d'obligations de moyens et/ou de résultat, …
La prise en compte de ces pré-requis juridiques, dans le cadre de la mise en concurrence des candidats, permet d'intégrer des éléments d'analyse juridique dans le choix des offres.
-Préalablement à toute négociation, il convient d’évaluer toutes les dimensions techniques, financières et juridiques du projet et de la négociation en tant que telle.
Le franchiseur doit réunir autour de lui les compétences requises et désigner, a minima, un chef de projet interne, un juriste ou un avocat et, le cas échéant, un assistant à la maîtrise d’ouvrage spécialisé dans les projets d'externalisation afin de définir les différents objectifs de la négociation.
Les réponses apportées par les candidats servent souvent de base à la négociation, et il est souvent difficile d’écarter les dispositions « standard » proposées par les prestataires. Les pré-requis juridiques, définis initialement et opposés aux candidats comme critères de sélection, peuvent toutefois permettre de justifier la suppression ou la modification de ces dispositions.
-Le contrat doit viser une période de contrôle, sur les premiers mois, des services assurés par le prestataire, afin d’éviter toute dérive préjudiciable et d’appliquer, le cas échéant, des pénalités.
Le contrôle peut être effectué notamment au travers des réunions de suivi, de tableaux de bord ou d’audits réalisés par un tiers indépendant.
-L’externalisation est donc une opération complexe présentant de nombreux risques qu’il convient de gérer avec méthode tant au plan technique qu’au plan organisationnel et juridique.
La rédaction de clauses spécifiques au sein du contrat conclu avec le prestataire permet le plus souvent d’anticiper et/ou de réduire ces risques.
Ces clauses doivent nécessairement intégrer la dimension évolutive des prestations d’externalisation au niveau technique, financier ou qualité.
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