Auteur du "Droit de la franchise", aux éditions Apogée, Hubert Bensoussan est également enseignant en droit de la franchise En savoir plus sur l'expert

Par Maître Hubert BENSOUSSAN, avocat à la Cour d'Appel de Paris, membre du collège des experts de la FFF

Si les actions de promotion et les campagnes de prix bas suivies par un réseau de franchise peuvent parfaitement se justifier, elles ne doivent pas avoir pour but évident d’éliminer des concurrents.

Il est d’usage que le franchiseur contrôle étroitement la communication du réseau, la publicité. Logique. Il est le garant de son image de marque.

A cette fin, il essaie de faire en sorte de créer l’harmonie la plus totale pour donner une image unitaire.

Cela n’est pas toujours facile en matière de publicité. Certains franchisés situés dans des zones fonctionnant parfaitement sans avoir à communiquer peuvent n’être pas d’accord sur une politique promotionnelle.

Il est toutefois de l’intérêt du réseau que chacun suive les diverses politiques de promotion mises en place. Cela le crédibilise à l’égard d’un consommateur qui a toujours du mal à comprendre comment une enseigne peut commercialiser les mêmes produits au même moment à des prix différents.
C’est sans doute pourquoi les franchisés suivent la plupart des actions de promotion organisées par les chefs de réseau.

Mais attention, il convient de ne pas confondre promotion et prédation…

La prédation est une stratégie de prix par laquelle une entreprise dominante n’hésite pas à réduire ses profits voire à subir des pertes pour éliminer des concurrents.
La pratique est interdite par l’article L.420-2 du Code de Commerce. Si la qualité d’entreprise dominante est assez facile à déterminer, l’intention d’éliminer les concurrents l’est moins.

La preuve peut résulter d’écrits, mais en l’espèce, les écrits sont rares…
Il convient donc de se fier à un faisceau d’indices disponibles. Ainsi, la vente à un prix inférieur au coût moyen variable de l’entreprise constitue une présomption d’intention prédatrice qui renverse la charge de la preuve. Il appartient alors à l’entreprise dominante de démontrer que ses prix bas ont une vocation autre que celle de tuer un ou plusieurs de ses concurrents…

Si le Conseil de la Concurrence constate que le niveau de prix est de nature à décourager de nouveaux entrants sur un marché, il sanctionne.

Un Franchiseur dont le réseau agirait de la sorte pourrait être sanctionné de la même manière.
Son réseau est certes composé d’un agrégat de petites unités indépendantes qui, prises isolément, ne dominent pas le marché, mais dans un contexte où le franchiseur déciderait d’une politique de prix qui serait acceptée par le plus grand nombre, les suiveurs pourraient être considérés comme les instruments d’une politique de prédation du chef de réseau.

Pour autant, les franchisés ne risqueraient pas les foudres de l’article L.420-2. Entreprises de petite à moyenne taille, il serait déraisonnable, de les considérer capables de dominer. Or la loi ne prévoit pas la punition du complice en l’espèce.
Le franchiseur serait donc le seul responsable de la prédation.

Il convient donc pour le franchiseur d’être particulièrement vigilant dans ses politiques de prix.
Ne serait-ce que parce qu’il ne peut imposer ses propres prix de revente à ses franchisés, sauf s’il s’agit de prix plafonnés, et compatibles avec le prix d’achat des produits par les franchisés.

Or dans le contexte susvisé, il s’agirait de prix extrêmement bas en mesure de déstabiliser tant les concurrents que les franchisés eux-mêmes.
Pourtant, le franchiseur doit conduire le réseau à sa réussite et non à sa perte. Sa politique promotionnelle n’a pas vocation à être destructrice. Il doit s’interdire d’instrumentaliser les franchisés par l’usage de procédés illicites destinés à éliminer des acteurs du marché.

S’il peut ainsi amener un nombre important de franchisés à suivre ses prérogatives prédatrices, le caractère dominant de son entreprise sera mis en exergue, de même que ses pratiques restrictives de concurrence aliénant la liberté de ses franchisés.

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