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Par Maître Monique BEN SOUSSEN, avocat, cabinet BSM

Qu’il faille éviter de recourir aux tribunaux pour vider un litige commercial, seuls Les Plaideurs de Racine en disconviendront. Les clauses de conciliation ou de médiation stipulées dans les contrats de distribution (franchise, concession, commission affiliation…) sont-elles un moyen d’y parvenir ? Voilà une question qui suscite en revanche davantage de circonspection.

Certes, de telles clauses participent des MARC (les “modes alternatifs de règlement des conflits”), jouissant ainsi d’un a priori positif. De fait, celles-là comme ceux-ci ont le vent en poupe.

Et pourtant : tâchons d’aller au-delà des apparences. Car après tout, si les parties sont véritablement animées de la volonté d’aboutir à un accord pour résoudre leur conflit, il n’est pas besoin de s’embarrasser d’une clause. La meilleure conciliation restera toujours celle qui s’effectue autour d’une table, sans calendrier, ou par téléphone d’avocat à avocat.

Il y a même quelque contradiction à vouloir forcer quelqu’un à négocier en brandissant une clause à cet effet. Objectera-t-on que les clauses de conciliation ou de médiation n’imposent aucune obligation de résultat mais se bornent à obliger les parties à entrer en voie de négociation ? Mais à quoi bon instaurer un simulacre de discussion si l’une des parties, dans son for intérieur, ne souhaite pas négocier ? Autant vaudrait passer directement à la procédure judiciaire, les avantages escomptés de la clause de conciliation ou de médiation étant alors purement illusoires. C’est ce que refuse pourtant la Cour de cassation depuis 2003. Celle-ci considère en effet que “la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent” (Cass. com. 22 février 2005 et 14 février 2003). La solution nous paraît totalement inopportune.

Lorsque la clause de conciliation prévoit la nomination d’un médiateur, l’application pratique de cette jurisprudence pose d’ailleurs d’autres problèmes. Il convient déjà de relever que la désignation d’un conciliateur, nécessairement judiciaire en cas de désaccord, est susceptible de retarder d’autant le traitement du conflit. Trois ou quatre mois : voilà qui peut s’avérer bien long et déterminant pour une partie acculée. C’est en tout cas plus qu’il n’en faut pour déposer un bilan. L’effet pervers est ici manifeste : stipulée pour accélérer les choses, la clause peut être une véritable source d’enlisement.

Pour le reste, il suffit de rappeler que le médiateur ne travaille pas pour rien. La question de ses émoluments pourra donc également contribuer à envenimer la situation. Sans compter que ses honoraires ressemblent alors à s’y méprendre à une espèce de ticket d’entrée manifestement contraire au droit à l’accès au juge garanti par la Convention européenne des droits de l’homme (art. 6).

En définitive, les clauses de conciliation ou de médiation ne sont pas seulement inutiles ; elles peuvent également s’avérer dangereuses. De deux choses en effet : soit les parties souhaitent aboutir à une négociation et, dans ce cas, elles y parviendront sans se référer le moins du monde à la clause ; soit les parties ne sont nullement animées d’une volonté de conciliation, auquel cas la clause ne servira qu’à allonger la procédure et à en alourdir le coût, le plus souvent au détriment de la partie économiquement faible.


NB : Monique Ben Soussen cosigne cet article avec son collaborateur, Nicolas Dissaux, juriste. 

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