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Une loi n’est pas souhaitable

Docteur en droit, François-Luc Simon est l'auteur d'un numéro spécial annuel des "Petites affiches" consacré à la jurisprudence en matière de franchise.

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Par Maître François-Luc SIMON, avocat-gérant Simon associés, membre du Collège des experts de la FFF

L’auteur estime inopportune l’intervention législative envisagée par l’Autorité de la Concurrence. Notamment à propos de la durée des contrats, des clauses de non-réaffiliation ou des droits de priorité.

L’Autorité de la concurrence a émis le 7 décembre 2010 un avis mettant en lumière les pratiques de la distribution alimentaire qui, combinées à d’autres facteurs, porteraient atteinte à la concurrence.

Cet avis, dont l’Autorité annonce qu’elle veillera à l’application, comprend des recommandations tendant à protéger l’effectivité de la concurrence dans ce secteur ; plusieurs d’entre elles concernent les clauses contenues dans les contrats utilisés au sein des réseaux indépendants.

L’Autorité offre donc aux opérateurs l’opportunité de s’autoréguler, en modifiant notamment leur pratique contractuelle. A défaut, les opérateurs s’exposeraient au risque de poursuites, ou encore – ainsi que l’indique l’Autorité – à une intervention législative.

Il convient néanmoins de s’interroger sur l’opportunité d’une telle intervention, dans la mesure où, notamment, celle-ci tendrait à apporter une solution uniforme à des situations les plus diverses, ce qui n’est pas souhaitable selon nous.

S’agissant par exemple de la limitation de la durée des contrats d’affiliation à 5 ans, qui aurait pour but de faire obstacle aux mécanismes dissuadant l’affilié de sortir du réseau, il s’avère que, dans de nombreux cas, une telle durée sera trop courte pour permettre à l’affilié d’amortir les investissements nécessaires au déploiement de son activité.

Les praticiens savent d’expérience que les affiliés sont demandeurs de contrats à long terme. En cas d’intervention du législateur, tous les contrats d’affiliation du secteur alimentaire seraient néanmoins visés par ce texte, y compris ceux dont l’effet sur la concurrence ne serait pas établi.

Il est utile d’ajouter qu’en droit français, les clauses d’exclusivité voient d’ores et déjà leur validité limitée à 10 ans (ce qui n’est pas le cas dans bon nombre de pays industrialisés). A quoi bon en réduire davantage la durée ?

De même, la proposition de l’ADC tendant à la limitation des clauses de non-réaffiliation et non-concurrence post-contractuelles à 1 an et au magasin de l’affilié constitue un autre exemple.

Le droit interne, selon lequel ces clauses doivent être limitées dans leur objet, dans leur territoire géographique et dans leur durée, et être proportionnées à l’intérêt protégé, présente une souplesse qu’il semble opportun de conserver, et permet aux juridictions de statuer au cas par cas sur la validité des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation.

La proposition conduirait à assimiler les clauses de non-réaffiliation aux clauses de non-concurrence, contrairement à la décision rendue le 28 septembre 2010 par la Cour de cassation, alors que, selon l’avis, une telle assimilation serait essentiellement pertinente dans le secteur de la grande distribution ; il serait donc encore plus inopportun d’étendre une telle assimilation à tous les secteurs d’activité.

A titre de dernier exemple, l’interdiction des droits de priorité (droit de préemption et droit de préférence) au profit des têtes de réseaux, si elle était consacrée par le législateur, porterait atteinte au droit de propriété, droit à valeur constitutionnelle, sans pour autant être justifiée par une atteinte à la concurrence.

En résumé, une intervention législative conduirait à apporter, au nom du droit de la concurrence, une atteinte excessive à la liberté contractuelle, consacrée par les dispositions bicentenaires de l’article 1134 du code civil, y compris dans des hypothèses où l’atteinte à la concurrence ne serait pas avérée.

Lire aussi sur le sujet :

Monique Ben Soussen : il y a urgence législative !!

Serge Méresse : Faire tomber les Bastilles

Gilbert Mellinger : L’avis de l’Autorité de la Concurrence est perturbant

Nathalie Castagnon : Non-concurrence : l’ADC enfonce le clou

Frédéric Fournier : Un avis s’imposant à tous les réseaux de franchise ?

Jean-François Tessler : Un avis intéressant

M. Rodolphe GALY-DEJEAN / 7 janvier 2011

« Une loi n'est pas souhaitable » … si l’on considère l’intérêt des têtes de réseau, car si l'on prend en compte celui de leurs partenaires, les distributeurs, il en va tout autrement.

Parallèlement, affirmer que cette loi porterait « une atteinte excessive à la liberté contractuelle », c'est oublier le déséquilibre de la relation qui lie les têtes de réseau à leurs distributeurs ainsi que les conditions de signature par ces derniers de leurs contrats qui rappelons le, sont avant tout, des contrats d’adhésion.

Un contrat d'adhésion est un contrat dans lequel l'une des parties (en l'occurrence, la tête de réseau) occupe une position de force et impose ses conditions à l'autre (ici, le distributeur).
Celui-ci n'a pas d'autres choix que d'accepter le contrat en l'état ou de le refuser. Par nature, un tel contrat peut, et c’est souvent le cas, contenir des clauses ne prenant en compte que l’intérêt de la partie dominante.

Alors, si ! Du point de vue des distributeurs, une loi est nécessaire pour rendre un peu plus équitable une relation contractuelle foncièrement déséquilibrée car on peut douter de la capacité des têtes de réseaux à s’autoréguler.

Par ailleurs, il faut se souvenir qu’à l'époque où la Loi Doubin a été votée, la majorité des spécialistes trouvaient tout aussi inopportune et injustifiée l'intervention du législateur pour mettre de l’ordre dans le monde des réseaux. La loi a malgré tout été adoptée et le monde de la franchise ne s’en est pas porté plus mal.

Maître Hélène HELWASER / 11 janvier 2011

Non, la loi n’est pas souhaitable, mais les tribunaux doivent être attentifs à l’avis de l’Autorité de la Concurrence.
Ce que fustige l’ADC, notamment, c’est la multiplication des clauses de fin de contrat qui constituent une entrave à la fluidité du marché, notamment, dans le secteur alimentaire.
Comment les têtes de réseau justifient-elles, en effet, des durées différentes pour les contrats de franchise, les contrats d’exclusivité et d’approvisionnement, alors que lesdits contrats prévoient des clauses de préemption, des clauses de priorité dans les contrats de vente et d’acquisition du foncier commercial.
Les Juges sont sensibles à tous ces freins à la fluidité du marché, même s’ils ont reconnu la validité de la clause de non-concurrence, y compris, dans le domaine alimentaire.
C’est ainsi que par arrêt en date du 24 novembre 2009 (Cass. Com. 08-17650), la clause de non-concurrence post-contractuelle a été validée, dans la mesure où les Juges d’appel ont reconnu que cette clause était limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes du Franchiseur au regard de l’objet du contrat, le savoir-faire étant reconnu dans sa réalité et sa valeur.
Ainsi, la Cour de Cassation a énoncé "que la violation de la clause interdisant au franchisé d’exercer, même de manière indépendante, une activité indépendante, une activité concurrente dans le local concerné était proportionnée à la protection des intérêts visés par cette stipulation."
Ainsi, le franchisé qui viole une clause de non-concurrence commet une faute contractuelle donnant lieu à réparation et donc à des dommages et intérêts, en l’espèce, de 12.000 €, ce qui peut paraître très raisonnable compte tenu du chiffre réalisé par un franchisé CASINO FRANCE.
En conclusion, une Loi n’est pas nécessaire et les Juges seront, sans nul doute, interpelés par l’avis de l’autorité de la concurrence.

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