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Clauses de non-affiliation en question : franchiseurs, attention à votre savoir-faire !

Par M. Gilbert MELLINGER, conseil en développement de réseaux

Stratégie, publié le 26 mars 2008

Gilbert Mellinger est président d'Epac International

Pour Gilbert Mellinger, les récentes décisions de la Cour de cassation visant des clauses de non-concurrence ou de non-affiliation dans des contrats de franchise ne les remettent en cause qu'en apparence. Ce qui est davantage en question selon lui, c'est la substance réelle du savoir-faire, fondement même de la franchise, auquel les franchiseurs ont intérêt à accorder toute l'importance qu'il convient.


Un arrêt de la Cour de cassation du 10 janvier 2008 renforce l’importance du savoir-faire pour établir la légitimité d’une clause de non-affiliation, savoir-faire qui, nous le rappelons, doit être « secret, substantiel et identifié ».

La plupart des contrats comportent des clauses post-contractuelles de non-concurrence et de non-affiliation. Interdiction dans le premier cas de continuer l’activité du franchiseur, interdiction dans le second cas de s’affilier à un réseau concurrent.
Après les clauses de non-concurrence, déjà bien mises à mal par des décisions de la Cour de cassation, c’est au tour des clauses de non-affiliation d’être mises en cause…. 
En tout cas apparemment.
En effet la lecture attentive de la décision de la Haute Cour, qui autorise un ancien franchisé à continuer son activité sous une nouvelle enseigne, renforce ce qui fait l’essence même de la relation de franchise : le savoir-faire.

Que lit-on dans le jugement : « l’avantage économique apporté au franchiseur en raison de l’originalité de son savoir-faire n’était pas établi avec certitude » et qu’en conséquence, « l’interdiction d’affiliation à un réseau concurrent n’était pas proportionnelle à la sauvegarde des intérêts légitimes du franchiseur » !

Cette belle argumentation rappelle avec justesse qu’il ne suffit pas d’avoir un contrat, appelé de franchise, qui met des obligations fortes sur le compte du franchisé pour sauvegarder les intérêts du franchiseur. Il faut surtout et avant tout que la cause même du contrat existe : un savoir-faire original et différencié.

Seul ce savoir-faire fort et différenciant peut justifier les prétentions proportionnées du franchiseur pour en assurer sa protection. La clause de non-affiliation, faisant partie, alors, des mesures de protection légitimes du franchiseur.

Un autre jugement récent de la Haute Cour, celui du 18 décembre 2007, nous confirme qu’un approvisionnement rendu obligatoire auprès d’une centrale d’achat, n’est en aucun cas constitutif d’un savoir faire suffisant pour justifier des prétentions de franchiseur qui visent à interdire l’affiliation à une autre centrale.

Les franchiseurs seront avisés de vérifier si les autres éléments qui constituent leur savoir-faire sont suffisamment «secrets et substantiels» : le positionnement, les services, le merchandising, la PLV, la stratégie de promotion et de communication, les techniques de vente, les techniques de management, les systèmes de gestion.

Et surtout, les franchiseurs doivent être capables «d’identifier » leur savoir-faire. Comment ? En décrivant la substance du savoir-faire dans le contrat de franchise, point qui est rarement réalisé et en l’écrivant et en le décrivant dans le manuel opérationnel qui devient alors le vrai rempart qui protège le réseau contre une évasion du savoir-faire dans un autre réseau.

Le manuel opérationnel est forcément un ouvrage « lourd ». Il décrit en détail tous les process et tous les modes opératoires. Il met en avant ce qui fait l’originalité de chaque mode opératoire, dans le but, bien sûr de faire mieux réussir chaque membre du réseau, mais aussi, le cas échéant, de pouvoir convaincre facilement les juges.

«Substantialité» et «secret » du savoir faire vont alors légitiment de pair. Et il sera facile, dans ce cas, de voir reconnaître la proportionnalité entre l’obligation faite au franchisé de ne pas s’affilier à un réseau concurrent et la juste et légitime sauvegarde des intérêts du franchiseur mais aussi des autres membres du réseau que le franchiseur doit être capable de protéger.