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Franchise : le même savoir-faire pour tous ?

Par Maître Hubert BENSOUSSAN, avocat à la Cour d'Appel de Paris, membre du collège des experts de la FFF

Juridique, publié le 15 juillet 2008

Auteur du "Droit de la franchise", aux éditions Apogée

Pendant longtemps, les juges ont cherché à apprécier l'originalité du savoir-faire des franchiseurs afin de valider ou d'invalider certaines clauses - non concurrence, exclusivité d'approvisionnement - voire les contrats de franchise eux-mêmes. Aujourd’hui, les savoir-faire en franchise ont tendance, dans les faits, à se rapprocher. Et la jurisprudence passe, selon l'auteur, d'une exigence d'originalité à une exigence de sérieux. Un virage historique que les franchiseurs et les rédacteurs de contrats doivent prendre en compte...

Signe distinctif obligé du système de franchise, le savoir-faire cristallise l’âme du réseau ; sans lui, c’est assurément l’échec économique et juridique.
A l’origine, on voulait qu’il fût original. Pendant qu’un droit de la franchise se façonnait à partir des années 1970, le juge égrenait généreusement ses exigences d’originalité à tous niveaux ; dans la recette d’un mets, sur une charte graphique, la façon d’aborder un client, ou sur une technique de pose de faux ongles. Progressivement, l’originalité s’est relativisée. Ce qui peut paraître banal en soi à tel professionnel de l’activité, profite au néophyte.

La jurisprudence confirmait cette évolution en validant des savoir-faire au motif, essentiel, de l’ignorance initiale du franchisé sur l’activité concernée. En corollaire, les rédacteurs de contrats, conseils de franchiseurs, en ont tiré les enseignements. Nombre de conventions de franchise ont fait  "reconnaître" au franchisé le caractère "original du savoir-faire dont il ignorait tout avant son adhésion au réseau… "

Ce glissement, d’une originalité appréciée in abstracto, vers une originalité relative, vide en partie de son sens l’exigence d’originalité pour la validation d’un savoir-faire. Le sujet est essentiel car pour le juge, l’efficacité des clauses restrictives de concurrence, d’approvisionnement exclusif, de même que la validité du contrat lui-même, sont subordonnées à la validité du savoir-faire. Peut-être ce paradoxe justifie-t-il l’évolution récente de la jurisprudence qui minimise l’importance de l’originalité.

Appelé à se prononcer sur le savoir-faire, le juge tend à apprécier sa valeur à partir d’un tout indivis. Il vérifie le respect par le franchiseur de ses obligations, le caractère non abusif de celles-ci, l’absence de tromperie dans le cadre de l’information précontractuelle, la qualité de l’assistance, de la formation ou l’image de l’enseigne… S’il en retire une impression de sérieux, il a tendance à valider le savoir-faire sans aller plus avant dans une recherche d’originalité.

Le juge a peut-être raison de ne plus s’attarder à apprécier l’originalité. A l’époque des normes – ISO ou autres – , dès lors que des entrepreneurs se situent sur des créneaux identiques en s’attachant à respecter des procédures strictes de fonctionnement, on risque d’aboutir à un savoir-faire proche, voire générique. Certaines similarités de fonctionnement de réseaux en témoignent. Elles sont souvent l’aboutissement d’une expérimentation et d’une réflexion longue et utile. Mais l’on peut se demander s’il n’y a pas UN savoir-faire par type d’activité et de positionnement que seuls les meilleurs pourraient rejoindre. L’objectif de la franchise, l’excellence, serait alors de trouver l’énigme, LE savoir-faire optimal.

Nombre de franchiseurs compensent la baisse d’originalité en multipliant les services. Aide à la gestion, à la recherche de clients, au recrutement etc. Ce, avec des logiciels parfois envahissants. Ils peuvent devenir intrusifs, même si les franchisés s’en accommodent. Tant pis pour le risque de cogestion…

La franchise exige une grande compétence. Le but recherché est la réussite. L’originalité n’est pas indispensable. Il ne faut donc pas chercher par des moyens invasifs à être distinctif. Il pourrait en résulter une version du rapport franchiseur-franchisé de type cocooning édulcorée. Celle-ci tuerait à n’en pas douter l’indépendance du franchisé.