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    Clauses de non-réaffiliation : vivent les clauses proportionnées !

    Tribune publiée le 18 juin 2013 par Frédéric FOURNIER
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    Pour l’avocat Frédéric Fournier, les clauses de non-réaffiliation post-contractuelle dans la grande distribution restent nécessaires à la protection des intérêts du franchiseur, mais doivent rester proportionnées.

    Le 6 mars 2013 dernier, la cour d’appel de Paris a annulé une clause de non-réaffiliation post-contractuelle interdisant à un franchisé de s’affilier et de distribuer les produits d’un réseau concurrent et ce pendant trois ans après la fin du contrat et dans un rayon de 5 kilomètres autour du point de vente. Cet arrêt est rendu après avis de l’Autorité de la Concurrence.

    Que doit-on en déduire ? Tout d’abord, la jurisprudence s’est bâtie sur les conflits issus de la concurrence acerbe entre les enseignes de grande distribution. Ensuite, la création juridique se heurte aux droits du franchiseur à protéger son savoir-faire et ses intérêts légitimes et fait face au principe de liberté et du commerce.  Jusqu’ici rien de très nouveau !

    La véritable question est de savoir si finalement la démonstration du savoir-faire, toujours complexe, ne doit pas simplement résulter de la preuve de la réussite du franchisé. De plus, la justification de la protection légitime du franchiseur, voire de l’affiliateur, ne peut résulter des recherches qu’ils ont menées pour identifier l’emplacement du franchisé, voire le réserver.

    Droits du franchiseur à protéger son savoir-faire…

    La décision est conforme à la doctrine et la jurisprudence constantes assimilant ces clauses aux clauses de non-concurrence. Les Lignes Directrices relatives aux restrictions verticales (Règlement n°330/2010) précisaient que les clauses de non-concurrence post-contractuelles ne sont pas couvertes par l’exemption lorsqu’elles ont une durée de plus d’une année et s’étendent au-delà du point de vente et si elles sont indispensables à la protection du savoir-faire, nécessairement “substantiel”. Lorsqu’elle est valable, l’obligation n’a pas à être rémunérée (Orpi, Cass. Com. 31 Janvier 2012).

    La Cour de cassation a admis, le 24 Novembre 2009 (N° 08-17.650), la clause de Casino, répondant à ces critères : le franchisé avait reconnu la réalité et la valeur du savoir-faire. Stigmatisées dans le secteur de la grande distribution, les clauses de non-réaffiliation sont souvent sanctionnées légitimement (1 an mais 5 kms d’exclusion, Carrefour, Cass. Com. 18 Décembre 2012), mais parfois paradoxalement en cas de rupture anticipée par le franchisé (Prodim, Cass. Com. 28 Septembre 2010), ou encore, en cas de faute sanctionnée du franchisé (Atac, Paris, 23 Septembre 2009). Le franchiseur qui met un terme à un contrat aux torts du franchisé doit agir avec prudence s’il entend se prévaloir de la clause de non-réaffiliation. Le 28 Avril 2011, la Cour d’appel de Paris rejette l’application de cette clause si elle ne répond pas aux conditions susvisées.

    …contre principe de la liberté du commerce

    Le principe est appliqué à d’autres secteurs : réparation automobile, Cass. Com. 30 Mai et, d’autant plus, en cas de redressement judiciaire du franchisé, 7 février 2012 ; immobilier, Cass. Com. 3 Avril 2012), l’immobilier (Paris, 9 Février 2011).

    La responsabilité du tiers “complice” de la violation d’une clause de non réaffiliation est en revanche une question importante (Paris, 16 Novembre 2011, Carrefour Proximité) le tiers pouvant même s’opposer à une sanction prononcée dans le cadre d’un arbitrage. Le tiers pourra aussi (Paris, 25 Février 2010) échapper à toute responsabilité si le franchisé se trouve privé de la possibilité d’exploiter toute activité similaire rentable pendant un an et compromet la pérennité de l’entreprise. La protection des intérêts du franchiseur et l’atteinte portée au principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie rendent disproportionnée la clause.

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