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    Clauses restrictives de concurrence : une fragilité à nuancer

    Tribune publiée le 9 avril 2008 par Hubert BENSOUSSAN
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    Les clauses restrictives de concurrence post-contractuelle en franchise – non-concurrence classique ou non-affiliation – ont récemment montré leur fragilité.
    Pour l’auteur, mieux vaut toutefois éviter les interprétations hâtives… La décision de la Cour de cassation du 9 octobre 2007 ne signifie pas, par exemple, que le principe d’une indemnité de clientèle contractuelle serait acquis. De même, si certaines clauses de non-affiliation ont été invalidées, il ne faut pas généraliser. Maître Bensoussan invite toutefois les franchiseurs à se montrer vigilants quant à la pertinence de leur savoir-faire, s’ils veulent que de telles clauses soient validées.

    Deux types de clauses :
    -celle de non-concurrence classique qui interdit au franchisé d’exercer la même activité à la fin du contrat ;
    -celle de non affiliation qui lui autorise une telle activité à la condition de ne pas adhérer à un groupement.

    Raisons de ces clauses ?
    -Avouée : La protection du savoir-faire.
    -Non avouée : Dans certains concepts le savoir-faire est très facile à dupliquer. Elles limitent les envies de quitter le réseau …

    Des clauses négociables ?
    Ces clauses restrictives de concurrence sont rarement négociables en dehors des jeunes réseaux.

    La clause de non-concurrence classique interdit au franchisé d’exercer une activité similaire en fin de contrat.
    Paradoxe étonnant que celui qui conduit le juge à affecter le droit à la clientèle au franchisé et, dans certains cas, à valider la clause de non-concurrence post-contractuelle c’est-à-dire à le priver de la même clientèle….

    Une décision récente de la Cour de cassation du 9 octobre 2007 a un peu vite été interprétée comme instaurant le principe d’une indemnité de clientèle en présence d’une clause de non-concurrence.

    Pour la Haute Juridiction, c’est à la fois parce que la rupture était « le fait du franchiseur » (sur six contrats, 5 refus de renouvellement de contrats et une résiliation) et que le franchisé était débiteur d’une clause de non-concurrence qu’une indemnisation du franchisé devait être envisagée.

    Elle n’affirme pas que toute rupture de contrat donne lieu à une indemnisation du franchisé pour perte de clientèle en présence d’une clause de non-concurrence. Le principe d’une indemnité de clientèle contractuelle n’est pas acquis.

    On notera que la décision en cause n’a pas fait l’objet de la procédure de publication réservée aux arrêts que la Cour considère comme marquants…

    En attendant, la clause doit être indispensable à la protection du savoir-faire pour être validée. Voilà déjà une forme de protection du franchisé loin d’être négligeable.
    Le Conseil de la Concurrence a estimé cette condition non remplie, dans un cas où le savoir-faire était tellement affecté aux produits du concept qu’il ne pouvait servir à d’autres produits. La protection ne se justifiait plus !

    La clause de non-affiliation à un réseau concurrent est logée à la même enseigne. Une décision de la Cour de Cassation du 18 décembre 2007 l’invalide en l’absence de démonstration qu’elle protège un savoir-faire.
    En l’espèce, la clause tuait le fonds de commerce en empêchant le franchisé non seulement de s’affilier à un réseau concurrent, mais aussi d’adhérer ou de participer à un groupement ou une organisation d’achat ou de vente d’articles concurrents. Ainsi, selon le degré de restriction de concurrence et en parallèle de besoin de protection du savoir-faire, la clause est validée ou non.

    La clause de non-concurrence classique est un vestige d’une époque où la notion d’intérêt commun dans la relation de franchise était plus difficile à percevoir. Aujourd’hui, l’équité si ce n’est l’égalité entre les parties au contrat est de rigueur. La clause ne peut être justifiée qu’à titre exceptionnel. Elle est difficilement cumulable avec l’indépendance nécessaire du commerçant propriétaire d’un fonds de commerce.
    Plus souple, la clause de non-affiliation à un réseau concurrent trouve sa place. Toutefois, les franchiseurs doivent désormais être vigilants, leur savoir-faire doit être fort pertinent pour valider une telle clause !