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    Du savoir-faire au lieu du bâton !

    Tribune publiée le 20 juillet 2010 par Hubert BENSOUSSAN
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    La loi LME a ouvert bien des portes favorables à la liberté des contractants (I). Mais attention, les exigences nouvelles d’équilibre de notre droit de la concurrence font de cette liberté un leurre. (II).

    -I – La suppression apparente des contraintes. La loi LME a métamorphosé sur bien des points notre droit économique. Elle a supprimé un certain nombre de contraintes qui étaient soit inefficaces soit nuisibles. Ainsi notamment:
    L’infraction d’abus de dépendance économique a disparu. Logique, car s’il était assez facile de qualifier une situation de dépendance, la notion d’abus fut complexe à apprécier et les sanctions furent rares.
    La nouvelle loi a effacé l’interdiction de la discrimination. Il s’agissait pourtant d’un élément phare de notre droit de la concurrence. Désormais, les fournisseurs, dont les franchiseurs, ont la liberté d’établir des conditions générales de vente par catégorie. Le fournisseur peut lui-même choisir les catégories applicables à ses clients et prévoir des conditions particulières de vente (CPV).
    Mais ces éléments ne doivent pas tromper les chefs de réseaux. Le droit de la concurrence a un côté labyrinthe qui cristallise des règles contraignantes à bien des étages.

    -II – Une liberté factice. Le juge garde en effet le pouvoir indirect de réprimer les abus par l’octroi de dommages-intérêts. Le nouvel article L.442-6, 1-2e punit le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. ». Cette expression vient du droit de la consommation qui sanctionne les clauses abusives en tenant compte de l’esprit général du contrat.

    -Désormais, le franchisé doit être protégé comme l’est le consommateur. Difficile d’éviter les clauses dures car le franchiseur doit faire respecter le savoir-faire et l’image de son réseau. Exercice d’équilibriste, à moins que la jurisprudence n’applique sa règle de légitimité : La clause ne sera abusive que si la qualité du savoir-faire ne la légitime pas. En attendant qu’elle se prononce, il faut que les chefs de réseau soient prudents.

    -Les obligations à la charge des franchisés devront être mesurées et le savoir-faire du franchiseur le plus efficace possible. Mais malgré cela, au regard de la liberté du juge dans l’appréciation de la notion de déséquilibre significatif, la sanction risque d’être aléatoire. Si l’on ne reviendra sans doute pas à l’infraction d’abus de dépendance économique ou à celle de discrimination, ces notions pourront servir d’indice pour conduire à une sanction.

    -Cette évolution consacre celle de notre droit de la franchise. Dès sa lecture du contrat, le juge en tire des éléments pour forger sa conviction. Un franchisé pieds et poings liés sera le faible à protéger. Inutiles, les clauses draconiennes destinées à dissuader le franchisé de marcher de travers. Celles-ci font tache car le juge garde le pouvoir de modérer une sanction contractuelle, voire de la supprimer. Sa décision relève d’une impression globale qui s’impose à lui. Le plus souvent, ce n’est qu’après l’avoir prise qu’il affine son fondement juridique. Il pourra désormais matérialiser cette impression en faisant valoir un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

    -Sachant à quel point le respect à tous égards du franchisé favorise sa créativité et sa réussite, le franchiseur a toutes raisons de respecter les exigences nouvelles du législateur en s’imposant par sa compétence et non par le bâton.