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    Franchise, non-concurrence et non-affiliation post-contractuelle : une décision majeure de la Cour de cassation

    Tribune publiée le 10 janvier 2011 par Hubert BENSOUSSAN
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    Pour l’auteur, la décision de la Cour de cassation en date du 28 septembre 2010 distinguant les clauses de non-affiliation des clauses de non-concurrence post-contractuelles est du plus haut intérêt. Il estime même que ce “revirement de jurisprudence”‘ ouvre la voie à une diffusion plus large des clauses de non-affiliation, qui ne se limitent pas en réalité à protéger le savoir-faire des franchiseurs. Ce qui ne veut pas dire que tout est permis pour autant…

    Nombreux sont les réseaux utilisant des systèmes proches de la franchise, contrats de concession ou licence d’enseigne.

    Selon la jurisprudence dominante, en l’absence de savoir-faire spécifique, ceux-ci ne pouvaient soumettre leurs affiliés à une obligation de non-affiliation à un réseau concurrent en fin de contrat sans encourir sa nullité.

    Une telle obligation s’analysait comme clause de non-concurrence et se trouvait par suite soumise au même régime (limitation dans le temps, dans l’espace et intensité proportionnelle aux intérêts qu’elle est censée protéger).

    Ces réseaux sont pourtant très demandeurs de l’obligation de non-affiliation, car celle-ci ne se limite pas à protéger le savoir-faire.
    Elle peut aussi éviter bien des maux : la confusion entre concepts proches ; un parasitisme de clientèle entre réseaux (même si le droit à la clientèle est au bénéfice de l’affilié) ; l’insatisfaction majeure d’avoir aidé un partenaire dans une phase difficile pour voir ensuite un autre groupement récolter ses fruits ; l’insupportable mal de ventre engendré par la fuite d’un bon emplacement vers la concurrence ou par le sentiment de n’avoir pas été assez efficace pour maintenir un affilié au sein du réseau ; etc.

    Certes, ces raisons ne sont pas toutes très nobles, mais elles restent humaines, et justement, l’article 1134 du Code civil, est là pour faire de l’accord des parties leur loi.

    C’est là le fondement que vient de retenir la Cour de Cassation par un arrêt du 28 septembre 2010 publié au bulletin (ce qui lui confère importance), pour tendre à la validation de la clause à propos d’un réseau de franchise alimentaire à qui les juges du fond reprochaient l’absence de savoir-faire.

    En l’espèce, la Cour de Caen avait annulé une obligation de non-affiliation, car elle n’avait pas constaté un savoir-faire suffisant pour engendrer une telle restriction de liberté. .

    La Haute Cour a cassé cette décision pour violation de la convention des parties au visa de l’article 1134 du Code civil.

    Elle justifie sa position en distinguant la clause de non-concurrence qui  “a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte”, de la clause de non-affiliation qui  “se borne à restreindre la liberté d’affiliation à un autre réseau”.

    La Cour de Cassation opère ainsi un revirement de jurisprudence et semble en tirer une conclusion immédiate : s’agissant d’une obligation de non-affiliation et non de non-concurrence, la sanction de nullité de la clause pour déficit de savoir-faire est inappropriée.

    Cela signifie-t-il que les clauses de non-affiliation ne devront plus être justifiées par un intérêt légitime ? Le cas échéant, vu l’intérêt qu’elles procurent au chef de réseau, elles se multiplieront.

    Mais attention, libérer totalement l’usage de la clause reviendrait à mettre un frein à la démarche qualité entreprise tant par les réseaux que par les juges, dont les exigences de savoir-faire en matière de franchise ont fait du système un modèle de performance.

    Ne tirons pas la couverture par le bas. La notoriété de l’enseigne, la qualité de ses procédures de fonctionnement, même si elles ne relèvent pas d’un savoir-faire transmis, pourront utilement constituer de nouveaux facteurs de validation de l’obligation de non-affiliation. Reste à connaître la position de la cour de renvoi après cassation…!

    Lire aussi sur le sujet l’article de Maître Serge Meresse :
    Franchise : clauses de non-affiliation et de non-concurrence post-contractuelles : même combat.

    Monique Ben Soussen : il y a urgence législative !!

    Gilbert Mellinger : Non-concurernce, des clauses qui protègent les franchisés