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    La clause de non-concurrence en franchise dotée d’un cadre légal

    Tribune publiée le 9 mars 2016 par Grégoire TOULOUSE 
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    La clause de non-concurrence post-contractuelle a failli être interdite dans certains contrats de franchise en 2015. Dotée d’un cadre légal par la loi Macron, elle en est sortie renforcée, souligne l’auteur, avocat, qui revient sur cette clause essentielle en franchise.

    Par Maître Grégoire TOULOUSE, Avocat au cabinet Taylor Wessing, membre de l’association européenne FranchisEurope

    Et Noémie VINCENT, Juriste, cabinet Taylor Wessing

    Raison d’être de la clause

    Fréquemment prévue dans les contrats de franchise, la clause de non-concurrence post-contractuelle interdit au franchisé de concurrencer le réseau pendant une durée et dans un périmètre déterminés après l’expiration du contrat. Cette clause est justifiée par la nécessité de protéger le savoir-faire du franchiseur à l’issue du contrat et s’avère, en pratique, être la seule à même d’offrir une telle protection.

    Conditions de validité

    Pour être valide, la clause doit être limitée dans le temps, dans l’espace, aux produits ou services concurrents de ceux du réseau et être justifiée par un intérêt légitime et proportionnée à celui-ci.

    Le règlement UE n°330/2010 sur les restrictions verticales précise que la clause de non-concurrence doit être limitée à une durée d’un an suivant la fin du contrat, aux locaux ou terrains à partir desquels l’activité est exercée et être indispensable à la protection d’un savoir-faire secret, substantiel et identifié.

    Applicable en principe uniquement lorsque le commerce entre Etats membres de l’Union européenne est affecté, ce règlement sert toutefois parfois de grille d’analyse aux juridictions même lorsque ce n’est pas le cas, de sorte qu’il est recommandé de s’y conformer.

    La loi Macron du 6 août 2015 a d’ailleurs repris les critères du règlement pour le secteur du commerce de détail. A compter du 7 août 2016, seules les clauses de non-concurrence remplissant ces critères seront valides, le savoir-faire protégé devant ici être “substantiel, spécifique et secret” (art. L.341-2 du Code de commerce). En franchise, le savoir-faire remplit normalement ces critères mais tel n’est pas toujours le cas dans les contrats de concession ou de licence, quand transmission de savoir-faire il y a, de sorte que les clauses de non-concurrence incluses dans ces contrats risquent l’invalidation.

    Paradoxalement, alors que l’intention initiale du législateur était d’interdire purement et simplement les clauses de non-concurrence dans le secteur de la distribution au détail, le cadre ainsi donné par la loi renforce en définitive leur légitimité dans les contrats de franchise et leur offre un cadre qui, s’il est respecté, enlève au juge son pouvoir d’appréciation.

    Conditions d’efficacité

    La rédaction de la clause doit être rigoureuse car les juridictions en font une interprétation stricte. Le franchiseur doit en outre garder à l’esprit que la clause ne lie que la société franchisée et pas son dirigeant ni ses associés de sorte qu’un engagement de leur part est aussi nécessaire.

    Comment faire respecter la clause

    En pratique, en cas de violation de la clause par l’ex-franchisé, le franchiseur dispose de 2 options: 1) saisir le juge des référés pour qu’il lui fasse injonction de respecter la clause et/ou 2) engager sa responsabilité contractuelle.

    L’action en référé ne pourra prospérer que si la clause est manifestement conforme aux conditions de validité fixées. L’action indemnitaire au fond oblige, quant à elle, le franchiseur à démontrer son préjudice ce qui n’est pas forcément aisé. Il est donc recommandé de prévoir une clause pénale, laquelle sanctionne financièrement et automatiquement le franchisé en cas de non-respect de l’engagement. Cette clause aux vertus dissuasives dispense en outre le franchiseur de démontrer à la fois l’existence et le quantum du préjudice.

    Enfin, si tiers complice il y a (par exemple un franchiseur concurrent) sa responsabilité pourra, sous certaines conditions, être recherchée.