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    La non concurrence post contractuelle est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’entreprise franchiseur et du réseau

    Tribune publiée le 19 décembre 2007 par Olivier DESCHAMPS
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    Tout franchiseur qui se doit de disposer d’un savoir-faire a un intérêt légitime à ne pas voir celui-ci divulgué ou utilisé hors contrat. Il faut certes tenir compte du franchisé “sortant” et l’objectif n’est pas de lui interdire d’exercer son métier, mais il faut aussi penser aux franchisés restants (et au franchisé entrant) qui ont aussi un intérêt légitime à ne pas voir se développer une concurrence bénéficiant du même savoir-faire qu’eux.

    Je suis pour la liberté du commerce, pour la liberté d’entreprendre ; pour une concurrence saine et loyale entre entreprises. Je suis également pour
    · le respect des engagements librement acceptés dans le cadre d’un contrat (après avoir bénéficié d’une information précontractuelle)
    · le respect de la protection du savoir-faire élaboré par un franchiseur qui n’est pas acquis par le franchisé (mais mis à sa disposition le temps du contrat en contrepartie d’obligations financières).

    Ces principes sont consacrés par les textes applicables et permettent d’insérer dans un contrat de franchise une clause de non-concurrence à son terme lorsqu’elle participe à la protection des intérêts légitimes d’une entreprise … et d’un réseau.
    Intérêts légitimes d’une entreprise : tout franchiseur qui s’il se qualifie ainsi se doit de disposer d’un savoir-faire, a un intérêt légitime à ne pas voir celui-ci divulgué ou utilisé hors contrat.
    Intérêts légitimes d’un réseau : Il faut considérer que le franchiseur se doit de protéger le réseau, c’est-à-dire les franchisés en place … qui ont aussi un intérêt légitime à ne pas voir se développer une concurrence bénéficiant et utilisant le même savoir-faire, même s’il va évoluer au fil du temps.

    N’oublions jamais dans l’analyse ou l’application de ces clauses qu’il faut tenir compte, pour parvenir à un équilibre, du franchisé « sortant » mais aussi des franchisés « restants » – heureusement les plus nombreux – qui ont besoin de protection du savoir-faire, de la protection de l’identité et de la réputation du réseau … et pensons également au franchisé « rentrant » qui va exploiter le territoire.

    Je suis donc contre l’utilisation du savoir-faire par la concurrence, ce qui est le statut d’un ancien franchisé.

    Ces clauses de non concurrence, qui sont encadrées avec une limite dans le temps et dans l’espace, doivent et méritent également d’être très précises sur l’étendue de l’activité interdite (vente de fleurs en libre service par opposition à la vente traditionnelle, prêt-à-porter féminin haut de gamme par opposition au prêt-à-porter, …) ce qui le plus souvent n’interdit plus à l’ancien franchisé de continuer à exercer son métier puisqu’il pourra continuer à vendre des fleurs, des vêtements, … On ne lui interdit donc pas d’exercer son métier, on lui interdit de s’approprier un savoir faire qui ne lui appartient pas.

    Faut-il pour autant systématiser ces clauses de non concurrence ? Ces clauses restrictives de liberté doivent êtres proportionnelles à l’objectif qu’elles poursuivent ; ce que les juristes appellent « le principe de proportionnalité ».
    Et l’objectif n’est pas de « supprimer » l’entreprise de l’ancien franchisé, quand bien même peut exister un ressentiment vis-à-vis de celui qui, grâce à une enseigne, a bénéficié plus facilement d’un emplacement, d’un financement, …

    Ainsi pour certaines activités ou situations il sera privilégié une clause de non affiliation, ce que je préconisais dès 1998 (dans Franchise Magazine, numéro 145, avril/mai 1998). Le juste choix entre « clause de non concurrence » et « clause de non affiliation », en fonction de la situation d’un réseau, de son secteur d’activité, de la propre expérience d’un franchisé, … permettra que la question ne se pose pas pour les juges en termes de contrepartie pécuniaire, qui n’est pas de l’essence de la relation de franchise puisque le franchisé est propriétaire de son fonds de commerce.

    A cet égard il est prématuré de prétendre que la Cour de Cassation vient d’instaurer (par son arrêt du 9 octobre 2007) le principe d’une contrepartie pécuniaire à l’application d’une clause de non concurrence en droit de la franchise .

    Compréhension, équilibre, proportionnalité, … si seulement ces notions pouvaient être toujours partagées.