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    Reconnaissance du savoir-faire et droit à protection

    Tribune publiée le 26 octobre 2011 par Hubert BENSOUSSAN
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    La cour d’appel de Rouen, statuant sur renvoi de la Cour de cassation, a invalidé une clause de non affiliation à un groupement concurrent dans le secteur alimentaire. Une décision commentée (et contestée) par l’auteur.

    Même peu restrictive de liberté, la clause de non affiliation à un groupement concurrent, substitut moderne quasi systématique de la clause de non concurrence devient fragile. Désormais, avec le futur article L. 340-6 du code de commerce, les clauses de non affiliation post contractuelles devront, pour être valables,

    • concerner des biens et services en concurrence avec ceux objets de la convention d’affiliation,
    • être limitées à un an et aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerçait son activité,
    • être indispensables à la protection d’un savoir-faire substantiel, spécifique et secret.

    Par décision du 15 septembre 2011 concernant une affaire Shopi, sur renvoi de Cassation, la Cour d’Appel de Rouen a invalidé une telle obligation aux motifs que celle-ci n’était pas nécessaire à la protection du savoir-faire du franchiseur et s’avérait en outre totalement disproportionnée aux intérêts économiques qu’elle était censée protéger.

    Le savoir-faire du franchiseur “banalisé”

    A la lecture de l’arrêt, on pense d’abord que la clause va être validée. Le juge qualifie le savoir-faire professionnel du franchiseur d’”indéniable“. Il le décrit comme des prestations relatives à l’organisation générale de l’activité du magasin (agencements, politique commerciale, budget d’investissements souhaitables), à la formation du personnel, à la gestion commerciale, administrative et financière, dans la communication de prix de vente conseillés, et en une politique de communication et de publicité autour de l’enseigne.

    Toutefois, s’il n’invalide pas ce savoir-faire, il le banalise en qualifiant ses éléments constitutifs de communs à toutes les enseignes et “indispensables à l’exercice de la profession de commerçant”. Il cite “la formation aux techniques commerciales et administratives, l’expérience de gestion du franchiseur, éléments dont l’ex-franchisé peut au demeurant continuer à faire usage“…

    Pourtant, si la formation aux techniques commerciales et administratives est  commune à toutes les enseignes, chaque enseigne a ses méthodes pédagogiques et oriente sa formation sur les points qu’elle juge important. Que deviennent donc les exigences de spécificité de savoir-faire ?…

    Parallèlement, le juge vise l’agencement, l’implantation des produits, éléments de savoir-faire qui ne présenteraient rien de secret. Quant à la politique de promotion de l’enseigne, l’ex-franchisé n’aurait aucune raison d’utiliser ses connaissances à ce titre en changeant de réseau.

    Un statut à part pour le secteur alimentaire ?

    Le juge précise ensuite que la clause de non affiliation ne serait pas liée à la crainte de la fuite d’un savoir-faire vers des groupes de distribution concurrents, puisqu’elle n’aurait vocation à s’appliquer qu’en cas de rupture anticipée du contrat ; alors que ce risque est encouru d’égale manière à l’échéance prévue au contrat.

    Puis la décision reprend une vieille antienne contestable, selon laquelle le fait d’être affilié à un groupe de distribution alimentaire constituerait, dans le secteur de proximité, un élément nécessaire et indispensable à l’exercice de cette activité commerciale.

    Le juge semble vouloir instaurer un statut à part pour la clause de non affiliation dans le secteur alimentaire. Tous les moyens sont bons pour l’invalider, même s’ils attentent au système même de franchise, en occultant les spécificités du savoir-faire. Le juge semble confondre le savoir-faire et ses effets. Ces derniers peuvent certes facilement être observés, mais la conception et les conditions de mise en œuvre d’un savoir-faire ne se voient pas. La reconnaissance du savoir-faire doit impliquer un droit à protection.

    [1]Projet de loi renforçant les droits, la protection et l’information des consommateurs, adopté en 1ère lecture par l’Assemblée nationale le 11 octobre 2011, TA n° 742

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