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    Une loi n’est pas souhaitable

    Tribune publiée le 5 janvier 2011 par François-Luc SIMON 
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    L’auteur estime inopportune l’intervention législative envisagée par l’Autorité de la Concurrence. Notamment à propos de la durée des contrats, des clauses de non-réaffiliation ou des droits de priorité.

    L’Autorité de la concurrence a émis le 7 décembre 2010 un avis mettant en lumière les pratiques de la distribution alimentaire qui, combinées à d’autres facteurs, porteraient atteinte à la concurrence.

    Cet avis, dont l’Autorité annonce qu’elle veillera à l’application, comprend des recommandations tendant à protéger l’effectivité de la concurrence dans ce secteur ; plusieurs d’entre elles concernent les clauses contenues dans les contrats utilisés au sein des réseaux indépendants.

    L’Autorité offre donc aux opérateurs l’opportunité de s’autoréguler, en modifiant notamment leur pratique contractuelle. A défaut, les opérateurs s’exposeraient au risque de poursuites, ou encore – ainsi que l’indique l’Autorité – à une intervention législative.

    Il convient néanmoins de s’interroger sur l’opportunité d’une telle intervention, dans la mesure où, notamment, celle-ci tendrait à apporter une solution uniforme à des situations les plus diverses, ce qui n’est pas souhaitable selon nous.

    S’agissant par exemple de la limitation de la durée des contrats d’affiliation à 5 ans, qui aurait pour but de faire obstacle aux mécanismes dissuadant l’affilié de sortir du réseau, il s’avère que, dans de nombreux cas, une telle durée sera trop courte pour permettre à l’affilié d’amortir les investissements nécessaires au déploiement de son activité.

    Les praticiens savent d’expérience que les affiliés sont demandeurs de contrats à long terme. En cas d’intervention du législateur, tous les contrats d’affiliation du secteur alimentaire seraient néanmoins visés par ce texte, y compris ceux dont l’effet sur la concurrence ne serait pas établi.

    Il est utile d’ajouter qu’en droit français, les clauses d’exclusivité voient d’ores et déjà leur validité limitée à 10 ans (ce qui n’est pas le cas dans bon nombre de pays industrialisés). A quoi bon en réduire davantage la durée ?

    De même, la proposition de l’ADC tendant à la limitation des clauses de non-réaffiliation et non-concurrence post-contractuelles à 1 an et au magasin de l’affilié constitue un autre exemple.

    Le droit interne, selon lequel ces clauses doivent être limitées dans leur objet, dans leur territoire géographique et dans leur durée, et être proportionnées à l’intérêt protégé, présente une souplesse qu’il semble opportun de conserver, et permet aux juridictions de statuer au cas par cas sur la validité des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation.

    La proposition conduirait à assimiler les clauses de non-réaffiliation aux clauses de non-concurrence, contrairement à la décision rendue le 28 septembre 2010 par la Cour de cassation, alors que, selon l’avis, une telle assimilation serait essentiellement pertinente dans le secteur de la grande distribution ; il serait donc encore plus inopportun d’étendre une telle assimilation à tous les secteurs d’activité.

    A titre de dernier exemple, l’interdiction des droits de priorité (droit de préemption et droit de préférence) au profit des têtes de réseaux, si elle était consacrée par le législateur, porterait atteinte au droit de propriété, droit à valeur constitutionnelle, sans pour autant être justifiée par une atteinte à la concurrence.

    En résumé, une intervention législative conduirait à apporter, au nom du droit de la concurrence, une atteinte excessive à la liberté contractuelle, consacrée par les dispositions bicentenaires de l’article 1134 du code civil, y compris dans des hypothèses où l’atteinte à la concurrence ne serait pas avérée.

    Lire aussi sur le sujet :

    Monique Ben Soussen : il y a urgence législative !!

    Serge Méresse : Faire tomber les Bastilles

    Gilbert Mellinger : L’avis de l’Autorité de la Concurrence est perturbant

    Nathalie Castagnon : Non-concurrence : l’ADC enfonce le clou

    Frédéric Fournier : Un avis s’imposant à tous les réseaux de franchise ?

    Jean-François Tessler : Un avis intéressant