Selon Maître Monique Ben Soussen, l’importance de ces clauses est « souvent minorée par le franchisé qui s’intéresse avant tout à celles ayant un impact pécuniaire immédiat ». Or, ces dispositions peuvent aboutir, en cas d’abus, à « déposséder le franchisé de son investissement ».
La clause d’agrément est celle qui exige que le franchisé, préalablement à toute cession de son fonds, de son droit au bail, ou des parts de sa société obtienne l’accord du franchiseur sur la personne du repreneur.
Cette exigence apparaît, de prime abord, légitime, car permettant au franchiseur de choisir son co-contractant et d’éviter ainsi l’arrivée d’un incompétent ou un concurrent .
Mais certains franchiseurs abusent de cette stipulation et n’hésitent pas à refuser à plusieurs reprises d’agréer un acquéreur potentiel, interdisant ainsi de facto au franchisé de céder son fonds.
A u bout de quelques mois ou de quelques années d’usure, le franchisé est alors mûr pour une cession au prix proposé par le franchiseur, souvent en dessous du prix du marché …
La clause de préemption est celle qui autorise le franchiseur à se substituer à l’acquéreur en cas de projet de cession du fonds de commerce, du droit au bail, ou des parts de la société exploitante.
Cette clause trouve également sa légitimité dans la nécessité de permettre au franchiseur de conserver le contrôle sur son réseau.
Ces clauses sont fréquentes dans le cadre du droit des sociétés. Dans les sociétés, comme dans les réseaux de franchise, il n’est pas souhaitable que les partenaires se voient imposer un nouveau cocontractant.
Mais les dispositions légales permettent d’éviter qu’il ne soit porté atteinte au droit fondamental de l’éventuel cédant de céder ses parts ou actions.
En franchise, il est possible d’éviter les abus par les moyens suivants :
– En premier lieu il convient d’exiger du franchiseur qu’il communique des critères précis permettant au franchisé de rechercher un acquéreur ayant des chances raisonnables d’être agréé.
– En second lieu le franchiseur devra, en cas de refus, racheter le fonds ou les parts cédés par le franchisé ou les faire racheter par un tiers, franchisé ou futur franchisé.
– Afin d’éviter toute suspicion de minoration ou de surévaluation, le prix devra être fixé par un expert judiciaire reprenant ainsi les dispositions des articles L 228-24 du code de commerce qui renvoie lui-même à l’article 1843-4 du code civil.
Ces solutions permettent de sauvegarder les intérêts du franchisé qui peut vendre son fonds, et ceux du franchiseur qui évite d’avoir pour partenaire un co-contractant auquel ne le lie aucun intuitu personae.
Sans vouloir contester le principe de l’insertion des clauses d’agrément et de préemption, il est indubitablement nécessaire, et ce de façon urgente, de mettre des garde-fous à la mise en jeu de ces clauses. Les abus qui ont été constatés aboutissent à déposséder un franchisé de son investissement. Or, le franchisé n’est pas seulement un exploitant. C’est aussi un investisseur qui doit pouvoir récupérer sa mise.
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