La commission-affiliation est un mode de distribution original et efficace mais qui présente de nombreux risques de requalification, souligne l’auteur, avocat. Qui recommande donc rigueur et prudence dans la rédaction du contrat.
Apparue il y a 20 ans, la commission-affiliation est un système de distribution hybride, mélange de franchise et de commission. Le commissionnaire-affilié est un intermédiaire qui agit en son propre nom mais pour le compte du commettant. A la différence du franchisé distributeur, il n’achète pas pour revendre : il vend directement les produits du commettant, lequel maîtrise le stock (d’où le succès de ce système dans les secteurs marqués par la saisonnalité) et fixe le prix public de vente des produits (ce que les règles de concurrence interdisent dans les contrats de distribution).
La commission-affiliation présente toutefois des risques de requalification qui imposent la prudence au rédacteur d’acte.
Un risque de requalification en agence commerciale
Certains commentateurs ont considéré que le commissionnaire-affilié était en fait un mandataire et plus précisément un agent commercial car il agit pour le compte du commettant mais aussi en son nom car il utilise son enseigne. L’enjeu de la qualification est important car l’agent a droit à une généreuse indemnité de fin de contrat, pas le commissionnaire.
Dans un arrêt Chattawak du 29 juin 2010, la Cour de cassation a tranché : le commissionnaire-affilié, titulaire d’un bail commercial et d’une clientèle, n’est pas un mandataire. Il reste cependant prudent de stipuler dans le contrat que le commissionnaire est un commerçant indépendant et de lui faire obligation d’indiquer cette qualité à la clientèle. Quant au fruit des ventes, il est plus sûr de le faire transiter par son compte bancaire.
Un risque lié aux règles de concurrence
Le mandat et la commission échappent en principe aux règles du droit de la concurrence sur les ententes car le mandataire/commissionnaire forme une unité économique avec le commettant. Toutefois, si le commissionnaire supporte des risques commerciaux ou financiers non négligeables, il est soumis aux mêmes règles de concurrence que le distributeur. Dans ce cas, le commettant ne peut plus, par exemple, imposer le prix de vente sans être en infraction. Pour éviter requalification et sanction, il faut donc que le commissionnaire-affilié ne supporte pas d’investissements ou de risques trop importants.
La décision Mango de l’Autorité de la concurrence du 30 juin 2009 a donné d’utiles indications sur ce que l’on peut prévoir dans le contrat. En outre, quelques précautions peuvent être prises : autoriser le commissionnaire à baisser le prix de vente par imputation sur sa commission; moduler la durée du contrat; limiter la clause de non-concurrence post-contractuelle à un an et aux locaux; éviter tout engagement de ducroire et toute restriction territoriale superflue.
Des risques liés au droit du travail
Le Code du travail prévoit que ses dispositions s’appliquent au gérant de succursale, défini comme la personne dont la profession consiste essentiellement à vendre des marchandises fournies en exclusivité ou quasi exclusivité par une seule entreprise, à partir d’un local fourni ou agréé par elle et aux conditions et prix qu’elle impose. Il n’est pas rare de retrouver ces conditions (exclusivité, prix imposé, local agréé) dans la relation de commission-affiliation.
La requalification peut avoir des conséquences importantes : indemnité de licenciement en cas de rupture, SMIC, redressement URSSAF. Pour l’éviter, il faut donc qu’au moins une condition soit manquante. De même, l’autonomie du commissionnaire devra être préservée pour éviter la requalification en contrat de travail.