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    Clause de non-réaffiliation : une appréciation réaliste des conditions de validité

    Tribune publiée le 2 mai 2013 par Nicolas DISSAUX
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    Clauses de non-réaffiliation dans la grande distribution : pour l’avocat Nicolas Dissaux, en soumettant ces clauses au principe de nécessité et de proportionnalité, le droit de la franchise gagne en réalisme.

    La Cour de cassation avait récemment reconnu la spécificité de la clause de non-réaffiliation de manière apparemment fort claire : “la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau” (Cass. com., 28 sept. 2010, n° 09-13.888).

    L’analyse pouvait toutefois sembler très formaliste lorsque l’appartenance à un réseau de distribution est une nécessité d’ordre économique. Dans une telle hypothèse, la clause de non-réaffiliation a en effet sinon pour objet, du moins pour effet de compromettre l’exploitation d’un fonds. Elle équivaut donc pratiquement à une clause de non-concurrence (V. déjà Cass. 2e civ., 10 janv. 2008, n° 07-13.558).

    Une approche réaliste

    L’arrêt rendu le 18 décembre 2012 par la chambre commerciale de la Cour de cassation confirme cette approche réaliste. Il est d’autant plus intéressant qu’il s’inscrit dans la même affaire que celle ayant donné lieu à l’arrêt précité du 28 septembre.

    Et si la cassation se trouve ici évitée, c’est tout simplement parce que les juges du fond avaient tout simplement pris soin de ne pas expressément qualifier la clause de non-réaffiliation en clause de non-concurrence : “Mais attendu que l’arrêt relève que l’activité de distribution alimentaire de proximité s’exerce de manière quasi systématique dans le cadre de réseaux de franchise organisés et avec des enseignes de renommée nationale ou régionale ; qu’il constate que la supérette des franchisés était exploitée dans un petit chef-lieu de canton ; que de ces constatations et appréciations souveraines des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d’appel a pu déduire […] que la clause, qui emportait interdiction de s’affilier à une enseigne de renommée nationale ou régionale et de vendre des produits dont les marques sont liées à ces enseignes, pendant un an et dans un rayon de cinq kilomètres, mettait les ex-franchisés, privés dans leur secteur d’activité du support d’un réseau structuré d’approvisionnement, dans l’impossibilité de poursuivre, dans des conditions économiquement rentables, l’exploitation de leur fonds de commerce, n’était pas proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur et devait être annulée”.

    Principe de nécessité et de proportionnalité

    Les termes de cet attendu appellent deux observations. Première observation : la Cour de cassation accuse ici l’alignement du régime de la clause de non-réaffiliation sur celui de la clause de non-concurrence. Tandis que le pourvoi soutenait que la première était soustraite aux conditions de nécessité et de proportionnalité propres à la seconde, la Cour de cassation décide en effet que la cour d’appel avait pu déduire de ses constatations que “la clause n’était pas proportionnée aux intérêts du franchiseur”. A l’instar de toute clause de non-concurrence, la clause de non-réaffiliation est donc elle aussi soumise au principe de nécessité et de proportionnalité.

    Seconde observation : à lire le principal attendu de l’arrêt commenté, c’est parce que les anciens franchisés étaient “dans l’impossibilité de poursuivre, dans des conditions économiquement rentables, l’exploitation de leur fonds de commerce”, que la clause de non-réaffiliation est annulée. Où l’on retrouve un concept désormais fort en vogue dans l’appréciation des conditions de validité du contrat de franchise et qui tend à remplacer l’exigence d’un savoir-faire spécifique : la rentabilité. Peu à peu, le droit de la franchise gagne en réalisme ce qu’il perd en dogmatisme. Qui s’en plaindra ?

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