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    En marche… forcée : l’instance de dialogue dans les réseaux de franchise

    Tribune publiée le 15 mai 2017 par Dominique BASCHET
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    Suite à la publication du décret d’application de la loi El Khomri, Dominique Baschet, avocat, examine les modalités de mise en place d’une instance de dialogue dans les réseaux de franchise. « Un non-sens économique, juridique et social », selon lui.

    Ce que prévoit la loi El Khomri

    Par Dominique BASCHET, Docteur d’Etat en Droit, Avocat à la Cour de Paris, Membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise

    Certains pensaient, voire espéraient, que, plus on se rapprochait de la date du second tour de l’élection présidentielle, plus les chances de publication du décret d’application de l’article 64 de la loi du 8 août 2016, dite loi El Khomri, s’amenuisaient. C’est mal connaitre la détermination de la ministre du travail et de la  CFDT qui annonçait récemment sur son site internet qu’elle entendait bien s’assurer de la mise en œuvre de l’instance de dialogue dans les réseaux de franchise.

    Ainsi, samedi 6 mai 2017, veille du second tour de l’élection présidentielle, a été publié au Journal Officiel le décret daté du 4 mai « relatif à l’instance de dialogue social mise en place dans les réseaux d’exploitants d’au moins trois cents salariés en France liés par un contrat de franchise ».

    L’objectif visé : la mise en place de l’instance de dialogue

    Il convient de rappeler que l’amendement, devenu l’article 64 de la loi, avait été présenté sans aucune concertation préalable par une minorité de députés inspirés par la CFDT en mal de représentation dans les TPEPME.

    En contrepartie de cet amendement, la CFDT s’engageait à ne pas s’opposer à la loi Travail.

    L’objectif visé, selon le secrétaire général de la fédération services à la CFDT, est clair :

    « Pourquoi n’y aurait-il pas une politique sociale commune dans chacun de ces réseaux où les salariés partagent clairement une communauté de destin ?

    ….Ca me semble même normal que le franchiseur assume sa responsabilité sociale comme il assure celle de l’animation du réseau.

    … Il nous semble important que les réseaux d’indépendants aient une acception sociale via le Code du  travail dans notre droit et pas que commercial avec le Code de commerce. »

    « L’idée est de commencer à mettre un pied dans la porte en créant une instance de dialogue et montrer à partir de là ce qu’elle peut apporter aux salariés comme aux entreprises. »

    Autant de non-sens qui vont à l’encontre du principe même de la franchise fondée sur l’indépendance des franchisés à l’égard de leur franchiseur.

    L’application de la loi dans le temps : depuis le 7 mai 2017

    Le décret prévoit que le texte entre en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 7 mai 2017, une application donc immédiate.

    Le champ d’application : les réseaux de franchise

    La loi vise exclusivement les réseaux de franchise et non les autres formes du commerce associé, telles la concession, la distribution sélective, la licence de marque, la commission-affiliation et les coopératives.

    La tentation de modifier la dénomination du contrat de franchise sera inutile, dès lors que ses trois éléments constitutifs (marque, savoir-faire et assistance) sont réunis.

    Les conditions d’application

    La loi prévoit que le franchiseur doit engager une négociation visant à mettre en place une instance de dialogue social commune à l’ensemble du réseau dès lors que trois conditions sont cumulativement réunies.

    Première condition : Il faut qu’une organisation syndicale représentative demande au franchiseur la mise en place de l’instance de dialogue.

    L’article 1er du décret prévoit qu’il appartient à une organisation syndicale représentative de demander, en application de l’article 64 de la loi El Khomri, au franchiseur « d’engager la négociation de l’accord tendant à déterminer la composition de l’instance, les règles régissant le mode de désignation de ses membres, la durée de leur mandat, la fréquence des réunions, les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance, leurs modalités d’utilisation, les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que la prise en charge des frais de séjour et de déplacement. »

    Le décret précise que l’organisation syndicale représentative notifie sa demande au franchiseur et y joint les documents justifiant sa qualité pour la présenter.

    A défaut d’être demandé par une organisation syndicale représentative, le franchiseur ne sera donc pas tenu de mettre en place cette instance.

    Deuxième condition : Le réseau d’exploitants liés par un contrat de franchise doit comprendre au moins 300 salariés en France sur l’année écoulée.

    L’article 1er du décret précise que le franchiseur informe de la demande de l’organisation syndicale représentative les employeurs des entreprises du réseau de franchise (les franchisés) employant au moins un salarié.

    On note que le décret ne précise :

    – ni la forme selon laquelle le franchiseur informe ses franchisés,

    – ni dans quel délai, à compter de la demande, le franchiseur doit informer ses franchisés.

    Mais le décret prévoit que les franchisés communiquent au franchiseur, dans un délai de 15 jours, la moyenne sur l’année écoulée de leurs effectifs au sens de l’article 1111-2 du Code de travail, à savoir :

    – 1° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile ;

    – 2° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée ou intermittent, les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires. Toutefois, ces salariés sont exclus du décompte lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’adoption ou d’un congé parental d’éducation ;

    – 3° Les salariés à temps partiel sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail.

    On note que le décret ne prévoit aucune disposition en l’absence de réponse des franchisés. Dès lors, comment le franchiseur pourra-t-il savoir de manière précise si le réseau comprend au moins 300 salariés en France ? Déjà une première source de contestation possible….

    Par ailleurs le décret, à l’instar de la loi, ne précise pas le sort de l’instance de dialogue dans le cas où le nombre de salariés passe sous le seuil des 300 : devra-t-elle être supprimée ?

    Troisième condition : Le contrat de franchise doit contenir des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées

    A supposer que, comme certains l’affirment, la franchise, notamment avec la transmission par le franchiseur de son savoir-faire à son franchisé, ait un impact sur l’organisation du travail dans les entreprises franchisées, le franchiseur, ne devant pas s’immiscer dans leur gestion, doit laisser le franchisé libre de sa politique sociale et ne peut lui imposer les conditions de travail de ses salariés.

    Aussi, si le contrat de franchise ne contient pas de clauses ayant un effet à la fois sur l’organisation du travail et sur les conditions de travail des salariés des franchisés, le franchiseur ne sera pas tenu de mettre en place une instance de dialogue, même si une organisation syndicale représentative le demande.

    L’article 1er du décret prévoit que, si le franchiseur constate qu’au moins une des trois conditions n’est pas réunie, il en informe les franchisés et l’organisation syndicale demanderesse.