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    Comment les franchiseurs et franchisés peuvent-ils aborder les discussions avec leurs bailleurs ?

    Tribune publiée le 17 avril 2020 par Frédéric FOURNIER
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    Le poids d’un réseau de franchise peut aider les franchisés dans leur discussion avec le bailleur, soulignent les auteurs, avocats. Qui délivrent leurs conseils aux têtes de réseaux et à leurs membres pour aborder la question des loyers commerciaux.

    Frederic-Fournier-franchisePar Frédéric Fournier, Julie Janvier et Régis Pihéry, Avocats Associés, Cabinet Redlink

    Les discussions sont âpres entre les locataires et les bailleurs. Deux situations se présentent avec deux types de bailleurs.

    La première situation est celle des commerces ayant l’obligation de fermer du fait de l’état d’urgence sanitaire. La seconde situation est celle des commerces autorisés à poursuivre leur activité, mais dont l’activité est affectée par la baisse d’activité ou les difficultés d’accès à leur emplacement du fait des mesures de sécurité mises en œuvre. A telle enseigne, il est constaté que des centres commerciaux ont fermé des portes d’accès, limité ces accès, mis en place des barrières empêchant la circulation des clients vers des points de vente pourtant susceptibles d’être ouverts.

    Les bailleurs sont également de deux types : foncières ou bailleurs classiques.

    Pour les points de vente contraints règlementairement à la fermeture, loin de concerner finalement toutes les PME impactées, la situation est la suivante. Suite à l’adoption de l’Ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020, un Décret du 30 mars 2020 est venu préciser les conditions et les critères d’éligibilité (par renvoi au Décret n°2020-371 relatif au fonds de solidarité).

    Le dispositif concerne les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité (cf. Ordonnance n°2020-317 du 25 mars 2020 et Décret n° 2020-378 du 30 mars 2020, ainsi que le Décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 modifié par le Décret n° 2020-394 du 2 avril 2020). Les bénéficiaires du dispositif peuvent solliciter :

    • le report des échéances de paiement des factures d’eau, d’électricité et de gaz exigibles entre le 12 mars et la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire et leur rééchelonnement sur une période d’au moins 6 mois, sans pénalité ;
    • l’exclusion de l’application des pénalités financières, dommages et intérêts, exécution de la clause résolutoire, de la clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties et des cautions, en raison du défaut de paiement des loyers et des charges locatives afférents aux locaux loués (commerciaux et professionnels).

    La mesure phare portant sur le report du paiement des loyers annoncée par le Président de la République le 16 mars 2020 n’a donc pas été reprise.

    En outre, ne bénéficient de ces mesures que les entreprises bénéficiaires du fonds de solidarité. Il s’agit des entreprises :

    1° ayant débuté leur activité avant le 1er février 2020 ;

    2° n’ayant pas déposé de déclaration de cessation de paiement au 1er mars 2020 ;

    3° dont l’effectif est inférieur ou égal à dix salariés ;

    4° dont le chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à un million d’euros et le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant, au titre de l’activité exercée, n’excède pas 60 000 euros au titre du dernier exercice clos (ou prorata temporis pour les entreprises n’ayant pas encore clôturé leur premier exercice) ;

    Néanmoins, ne peuvent être bénéficiaires les entreprises dont le dirigeant majoritaire est titulaire, au 1er mars 2020, d’un contrat de travail à temps complet notamment, ou qui sont contrôlées par une société commerciale, ou encore celles qui contrôlent une ou plusieurs sociétés commerciales dont l’addition des salariés, chiffres d’affaires et bénéfices dépassent les seuils.

    S’ajoute que l’entreprise devra avoir fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ou avoir subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 par rapport à la même période de 2019[1] .

    En dépit des propositions alléchantes que reçoivent beaucoup de commerçants pour les assister dans leur demande de suspension de loyers, très peu de commerçants seront susceptibles d’être touchés par ces mesures.

    Reste donc pour elles la seule négociation avec les bailleurs commerciaux. Plusieurs objectifs peuvent être poursuivis : réduction temporaire, reports, franchise et pourquoi pas application de clauses de retour à meilleure fortune avec des participations calculées sur des évolutions de chiffres d’affaires. A l’issue de la crise, il sera également envisageable d’ouvrir des discussions sur des réductions de loyers. Pour les baux conclus postérieurement au 1er octobre 2016, évoquer l’imprévision, si elle n’a pas été écartée par le contrat, pourrait aussi une voie à la discussion : l’article 1195 du code civil dispose en effet que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. ». Un bailleur souhaitera probablement un locataire moins rentable à un locataire en graves difficultés.

    Le poids d’un réseau de franchise peut aussi permettre d’infléchir la position rétive d’un bailleur. Certains franchiseurs assistent d’ailleurs d’ores et déjà leurs franchisés dans leur discussion. Il ne s’agit pas de s’immiscer dans la gestion du franchisé mais de lui apporter les éléments d’information utiles et de permettre, par la présence du franchiseur aux négociations, de rassurer le bailleur.

    Pour les commerçants ayant poursuivi leurs activités sans impact majeur, il est peu probable d’envisager de telles négociations. En revanche, pour les entreprises économiquement impactées, il est important d’envisager la batterie de sujets de négociations évoqués plus haut.

    Les discussions seront probablement différentes selon qu’elles se déroulent avec un bailleur non institutionnel qui gère son patrimoine personnel ou avec les foncières.

    Pour les foncières, le Ministre de l’Economie fait pression pour les appeler à la tolérance. Cependant, le conflit semble être cristallisé entre grands bailleurs et commerçants représentés par les fédérations de commerçants, à coups de communiqués de presse : le 9 avril 2020, le Conseil National des Centres Commerciaux demandait aux « grandes enseignes » de s’acquitter de leurs loyers, ce qui appelait une réplique de 11 fédérations professionnelles, dont la Fédération française de la franchise (FFF), souhaitant une concertation.  Dernièrement c’est un collectif de 200 dirigeants de grandes enseignes qui a lancé le 14 avril 2020 un appel aux bailleurs commerciaux afin qu’ils annulent la perception des loyers dans les mois à venir. Gageons que le poids de chacune des fédérations de bailleurs, de commerçants et franchisés permettra de sortir de l’ornière et d’adopter des positions plus conciliantes.

    [1] Seuil initial de 70 % abaissé à 50 % par le Décret n° 2020-394 du 2 avril 2020

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