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    Contrats de franchise : le droit américain est-il si libéral qu’on le dit ?

    Tribune publiée le 9 mars 2011 par Sophie BIENENSTOCK 
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    Contre toute attente, le droit américain n’est pas particulièrement libéral en matière de franchise, loin s’en faut. Aux Etats-Unis, la période précontractuelle est strictement encadrée par une loi nationale. Et la période post-contractuelle fait elle aussi l’objet de réglementation à l’échelle fédérale.

    « Bien que les contrats de franchises soient des accords commerciaux, ils présentent de nombreux attributs des contrats de consommation ».
    Cette affirmation de la Cour d’Appel de Californie résume à elle seule l’esprit de la réglementation américaine relative aux contrats de franchises : franchiseur et franchisé sont dans une situation asymétrique qu’il convient de rééquilibrer, à l’image de la relation entre professionnel et consommateur.

    1. La réglementation de la période précontractuelle à l’échelle nationale

    En droit français, la loi Doubin impose depuis décembre 1989 au franchiseur de fournir au candidat franchisé un document d’information précontractuel, dont le contenu est détaillé à l’article R . 330-3 du Code de commerce. L’influence du droit américain en la matière ne fait aucun doute.

    En effet, une dizaine d’années avant l’entrée en vigueur de notre loi Doubin, le Federal Trade Commission (FTC) a adopté aux Etats-Unis un texte intitulé, « Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunities », plus connu sous le nom de « Franchise Rule » ou encore de « Full Disclosure Law ».

    La Full Disclosure Law réformée en 2007

    Votée le 31 décembre 1978, la Full Disclosure Law met à la charge du franchiseur une obligation d’information précontractuelle, qui porte entre autres sur la personne du franchiseur, son expérience, le réseau, l’état du marché, les droits d’entrée… L’équivalent américain de notre DIP est appelé Franchise Disclosure Document, et doit être remis au franchisé au moins dix jours avant la signature du contrat de franchise.

    À première vue, les éléments requis par la loi américaine correspondent peu ou prou aux exigences de la loi Doubin. Mais à y regarder de plus près, et surtout depuis la réforme de la Full Disclosure Law en date du mois de mars 2007 (entrée en vigueur en juillet 2008), la loi américaine diffère substantiellement de notre droit positif. Sans prétendre à l’exhaustivité, la loi fédérale semble plus exigeante que notre loi Doubin sur trois aspects au moins.

    Plus exigeante que la loi Doubin sur 3 points au moins

    -La Full Disclosure Law impose tout d’abord au franchiseur de mentionner explicitement toutes les restrictions relatives à l’approvisionnement du franchisé. Cette obligation ne porte pas uniquement sur les biens qui sont l’objet du contrat, mais aussi sur tout le matériel utile pour l’exploitation du point de vente (par exemple les logiciels informatiques ou le mobilier).

    -La loi exige en outre que soient précisés les liens entre le franchiseur et le fournisseur, ainsi que les sommes éventuellement perçues par le franchiseur au titre de ces achats. Cette disposition permet notamment de se prémunir contre les litiges ayant trait à l’obligation d’utiliser certains logiciels ou programmes au nom de l’homogénéité du réseau.

    -Le franchiseur américain doit par ailleurs mentionner explicitement dans le document d’information précontractuelle la zone d’exclusivité concédée au franchisé. Cette obligation a été renforcée par la réforme de 2007. La Full Disclosure Law prévoit en effet qu’en l’absence de clause d’exclusivité, le document précontractuel doit mentionner explicitement les conséquences potentiellement dangereuses pour le franchisé en ces termes :
    « le franchisé devra faire face à la concurrence d’autres franchisés, de succursales que nous possédons, ou d’autres moyens de distribution ».
    Certes, la grande majorité des contrats de franchise contient en France une clause d’exclusivité, si bien qu’une telle mention dans le DIP pourrait sembler inutile. C’est oublier que dans certains cas la clause d’exclusivité peut être remise en cause en cours de contrat, par exemple en étant subordonnée au respect d’une clause d’objectif. Dans une telle hypothèse, l’avertissement du franchisé sur les conséquences d’une perte de l’exclusivité serait utile.

    Une mise en garde bienvenue du franchisé

    Signalons enfin que le document d’information précontractuelle doit mentionner les conditions de renouvellement du contrat. Plus précisément, le franchisé est informé qu’à l’arrivée du terme, un nouveau contrat de franchise pourra être conclu, mais que le contrat précédant ne sera en aucun cas prolongé.

    Alors que la distinction peut paraître mineure, elle emporte des conséquences considérables. Concrètement, certaines clauses du contrat pourront être modifiées comme par exemple la clause d’exclusivité, ou encore le montant des redevances. L’économie générale du contrat de franchise peut être profondément bouleversé, si bien que la mise en garde du franchisé est pour le moins la bienvenue.

    Ainsi la Full Disclosure Law en vigueur dans les cinquante états nord-américains met à la charge du franchiseur une obligation d’information précontractuelle, souvent plus exigeante que les dispositions de notre loi Doubin. Si cette loi fédérale ne se préoccupe pas de la période post-contractuelle, c’est que les Etats fédérés prennent ici le relais.

    2. L’encadrement de la rupture du contrat par les législations des Etats fédérés

    Lors de la réforme de la Full Disclosure Law en date du mars 2007, certains ont déploré le fait que la FTC ne réglemente pas la période post-contractuelle, au cours de laquelle de nombreux litiges surviennent (notamment en ce qui concerne les clauses de non-concurrence ou l’existence d’une éventuelle indemnité de clientèle).

    Avant de s’offusquer du libéralisme débridé qui règnerait outre-atlantique, rappelons tout d’abord qu’aucune réglementation spécifique n’a trait en France à l’exécution ou à la cessation du contrat de franchise. De nombreux problèmes récurrents lors de la cessation du contrat de franchise restent sujets aux errements jurisprudentiels.

    On songe notamment à la validité des clauses de non-concurrence, qui font l’objet d’une appréciation très casuistique et partant, assez variable selon les juridictions et les faits de l’espèce. De même, la position de la jurisprudence concernant l’existence ou non d’une indemnité de clientèle ne semble pas claire, surtout depuis un arrêt du 9 octobre 2007.

    Qu’en est-il aux Etats-Unis, où la loi fédérale reste silencieuse sur les conséquences de la cessation du contrat de franchise ? Force est de constater que les réglementations étatiques sont très hétérogènes. Alors que certains Etats ne prévoient aucune disposition spécifique à la franchise, d’autres la réglementent très strictement (Californie, Iowa, Michigan). De façon générale, et contrairement à une idée souvent répandue, les Etats-Unis ne sont pas plus libéraux en la matière que la France. Il suffit pour s’en convaincre de mentionner quelques exemples probants : l’encadrement des clauses de non-concurrence d’une part, et les modalités de cession du point de vente par le franchisé d’autre part.

    L’encadrement des clauses de non-concurrence post-contractuelles

    En ce qui concerne la clause de non-concurrence, les réglementations sont très variables d’un Etats à l’autre. A un extrême se trouve notamment la Californie, qui interdit purement et simplement toutes les clauses de non concurrence dans les contrats de franchise, quelles qu’en soient la durée et la portée géographique. La Franchise Investment Law est à cet égard sans ambiguïté : « une clause de non-concurrence prévue dans un contrat de franchise n’est pas applicable selon le droit Californien ».

    A l’autre extrémité du spectre, certains Etats ne prévoient aucune disposition concernant les clauses de non-concurrence. L’exemple de Washington est ici très symptomatique, puisque le Washington’s Franchise Investment Protection Act (FIPA) ne comporte aucune disposition relative aux clauses de non-concurrence. A priori, aucune condition de validité ne s’impose aux clauses de non-concurrence. Cette réglementation semble donc à première vue très libérale.

    Cependant, après une lecture plus minutieuse de la jurisprudence, cette assertion mérite d’être nuancée. Face au silence de la loi, les tribunaux ont considéré que la clause de non-concurrence en matière de franchise devait être soumise aux mêmes conditions de validité qu’en droit du travail, c’est-à-dire être « raisonnable et nécessaire à la protection du savoir faire et de la clientèle de l’employeur ».

    Les critères utilisés par la Cour d’appel de Washington rappellent ceux fréquemment employés par la jurisprudence française, qui retient que la clause de non-concurrence doit en toute hypothèse être justifiée par un intérêt légitime du franchiseur et proportionnée à l’objet qu’elle poursuit.

    Il est ainsi particulièrement édifiant de constater que certains Etats interdisent purement et simplement les clauses de non-concurrence dans les contrats de franchise, et que dans les Etats dépourvus a priori de réglementation, ces clauses sont en réalité soumises à des conditions très proches de celles que nous connaissons en droit français.

    Il semblerait donc que, loin d’être plus permissive que la législation française, la réglementation américaine est en la matière au moins aussi restrictive. Le même constat s’impose avec encore plus de vigueur en ce qui concerne la cession du point de vente par le franchisé.

    Cession du point de vente : le franchisé davantage protégé

    Le second problème fréquemment soulevé en matière de franchise a trait à la cession du point de vente par le franchisé. En droit français, le contrat prévoit souvent une clause de préemption et d’agrément. Rappelons que le franchiseur n’est pas tenu de justifier sa décision, et dispose d’un pouvoir complètement discrétionnaire en la matière.

    Par conséquent, le franchisé se retrouver coincé par les effets conjugués d’une clause de non-concurrence d’un côté, et une clause d’agrément de l’autre. Afin d’éviter une telle situation, certains Etats américains mettent justement à la charge du franchiseur une obligation de motivation en cas de refus de la cession du point de vente. À titre d’exemple, les Etats d’HawaÏ, du Michigan et du Minnesota imposent au franchiseur de justifier d’un « juste motif » (« good cause » ) en cas de refus de la cession.

    De façon similaire, les législations en vigueur en Arkansas, au Nebraska et dans le New Jersey prévoient que le franchiseur qui ne justifie pas par écrit son refus dans un délai de soixante jours à compter de la demande de cession par le franchisé, est réputé avoir accepté la cession du point de vente.

    Rappelons enfin que le franchiseur dispose en France d’un droit parfaitement discrétionnaire d’accepter ou non le transfert du point de vente, dès lors que le contrat prévoit une clause d’agrément, ce qui est quasiment toujours le cas. Une fois de plus, le droit américain peut se révéler plus protecteur pour le franchisé que notre droit positif.

    La réglementation américaine du contrat de franchise est plus poussée qu’en France

    En conclusion, il est clair que le législateur français s’est largement inspiré de la Full Disclosure Law pour rédigerla loi Doubin relative aux obligations d’information précontractuelles du franchiseur. En ce qui concerne la période post-contractuelle en revanche, les lois françaises et américaines restent silencieuses, mais les états fédérés américains pallient souvent les carences de la loi nationale.

    Au final, le contrat de franchise fait l’objet d’une réglementation plus poussée au pays de la common law que dans notre système de droit civil réputé être excessivement contraignant et tatillon …