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    Feu sur les clauses de non affiliation !

    Tribune publiée le 20 octobre 2008 par Nicolas DISSAUX
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    Au-delà du titre un tantinet provocateur, les auteurs de ce texte attirent l’attention des acteurs de la franchise, franchiseurs comme franchisés, sur une récente décision de la Cour de cassation qui, à leurs yeux, remet en cause non seulement les clauses de non-concurrence post-contractuelles, mais aussi les clauses de non-affiliation (autrement dit les clauses qui interdisent pendant un temps limité dans un espace limité à un franchisé de rejoindre un réseau concurrent après la fin de son contrat).

    Par Maître Nicolas DISSAUX, avocat, cabinet BSM

    Et Maître Monique BEN SOUSSEN, avocat, cabinet BSM

    Les habitués du site franchise-magazine.com le savent bien : un vent de panique souffle depuis quelque temps sur les clauses de non-concurrence stipulées dans les contrats de distribution en général, dans les contrats de franchise en particulier. De fait, ces clauses sont éminemment restrictives de la liberté d’entreprendre du franchisé qui reste avant tout un commerçant juridiquement indépendant.
    Interdire au franchisé d’exploiter son fonds de commerce après la cessation de son contrat de franchise, fût-ce pour une ou deux années, aboutira en effet la plupart du temps à le déposséder de sa clientèle et partant, du fruit de ses efforts.

    Consciente de cette difficulté, la Cour de cassation se montre de plus en plus sévère. La validité des clauses de non-concurrence est ainsi classiquement subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives : être limitées dans le temps, être limitées dans l’espace et, enfin, être nécessitées par la protection des intérêts légitimes du franchiseur.
    Un arrêt du 9 octobre 2007 a même été jusqu’à condamner un franchiseur à verser à son ancien franchisé une indemnité de perte de clientèle en considération de la clause de non-concurrence stipulée à la charge du franchisé.

    Avisés de ces exigences juridiques, de nombreux franchiseurs ont alors eu l’idée de remplacer la bonne vieille clause de non-concurrence par un ersatz nouveau : la clause de non affiliation. Il s’agit alors simplement d’interdire à un ancien franchisé de s’affilier à un réseau concurrent du franchiseur, là encore pendant un certain temps après la cessation du contrat. La formule se veut a priori plus souple pour le franchisé qui conserve le droit d’exploiter sous sa propre enseigne.

    Séduisante de prime abord, cette clause s’avère toutefois aussi restrictive qu’une clause de non-concurrence lorsque le franchisé a développé son fonds de commerce dans un secteur économique exigeant, sinon en droit, du moins en fait, d’être affilié à un réseau. On pense notamment à la grande distribution alimentaire ou encore à la téléphonie mobile. Dans ces hypothèses, les avantages qu’elle prétend receler sont donc purement illusoires.

    Cependant, la jurisprudence de la Cour de cassation se montre attentive au besoin de protection du franchisé. Il a déjà été relevé, dans cette rubrique, qu’un arrêt du 18 décembre 2007 (Cass. com., 18 décembre 2007, n° Pourvoi : 05-21441) tendait à aligner le régime juridique de la clause de non affiliation sur celui de la clause de non-concurrence. En clair, tout comme sa sœur aînée, la clause de non affiliation n’est valable qu’à la triple condition d’être limitée dans le temps, dans l’espace et justifiée par les intérêts légitimes du franchiseur.

    Un arrêt du 20 mai 2008 renforce la sévérité des magistrats à l’égard des clauses de non affiliation (n° Pourvoi : 06-19234). En l’espèce, un franchisé PRODIM dont le contrat de franchise avait cessé s’était acoquiné avec un autre réseau concurrent : « G 20 ». Qu’à cela ne tienne, le franchiseur assigne son ancien partenaire en dommages et intérêts. Motifs ? Violation de la clause de non affiliation stipulée dans l’ancien contrat de franchise. Sa demande est rejetée par la Cour d’appel de Douai au motif, notamment, que le franchiseur n’établissait pas la spécificité de son savoir faire. C’était là faire référence à la troisième condition de validité de la clause, désormais classiquement exigée par la Cour de cassation.

    Saisie du pourvoi formé par le franchiseur, cette dernière en profite toutefois pour affiner la manière dont il convient de caractériser la violation d’une telle clause. Elle rejette en effet le pourvoi en considérant qu’il n’est pas utile de rechercher si le maître du réseau de grande distribution alimentaire dispose d’un savoir faire spécifique dès lors que la renommée du réseau G 20 qu’avait rejoint le franchisé n’était pas démontrée.

    En somme, une clause de non affiliation n’est violée que si le franchisé rejoint un réseau dont la notoriété est véritablement acquise. A contrario, le franchisé qui se bornerait à rallier un jeune réseau ne serait pas en faute. Reste à apprécier la notoriété du réseau rallié au cas par cas. La Cour de cassation renvoie, dans son arrêt du 20 mai 2008, au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Tout au plus relèvera-t-on cependant qu’en l’espèce, cette appréciation fut particulièrement restrictive. L’enseigne G 20, au moins sur le marché parisien, n’est en effet pas totalement ignorée du grand public.

    Une telle appréciation restrictive se justifie pleinement. Par définition, la clause de non affiliation restreint la liberté d’entreprendre d’un commerçant, à savoir le franchisé. Or les juristes le savent bien : les exceptions sont d’interprétation stricte. Il s’agit en tous les cas de protéger, fort opportunément de notre point de vue, les investissements réalisés par le franchisé afin de développer son fonds de commerce.

    Voir aussi les articles de Nathalie Castagnon, Serge Meresse, Olivier Deschamps, Romain Loir, Hubert Bensoussan et  Marc Lanciaux