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    Concurrence : la liberté du franchisé ne saurait tout justifier, ni l’équilibre contractuel tout légitimer

    Tribune publiée le 2 mars 2011 par Hubert BENSOUSSAN
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    Pour l’auteur, l’Avis de l’Autorité de la Concurrence du 7 décembre 2010 va trop loin. Certaines interdictions et limitations recommandées aux franchiseurs posent problème.

     L’avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 de l’Autorité de la Concurrence (l’ADC) a fait couler beaucoup d’encre. Il ne concerne que la grande distribution alimentaire, mais un certain nombre de réseaux craignent pour leur liberté et s’émeuvent des règles ainsi énoncées.

    Certes, l’analyse des principales recommandations relatives aux systèmes d’affiliation montre qu’elles s’inscrivent dans une logique juridique et économique déjà existante. Toutefois, on y voit cristallisées les notions d’équilibre et de liberté, dans un cadre où les intérêts de l’affiliant (ou franchiseur ndlr), bien qu’identifiés, sont partiellement balayés.

    La liberté du franchisé ne justifie pas tout

    -1/ L’interdiction des droits de préférence ou de préemption au profit de l’affiliant, en cas de cession :
    l’ADC précise que la possibilité pour l’affiliant de s’aligner sur les conditions du meilleur acheteur est injuste car il connaît à tout moment l’identité et le montant des offres de ses concurrents et a quasiment la garantie, sauf s’il ne peut ou ne veut pas payer, de toujours pouvoir conserver ses magasins affiliés.

    Certes, mais même si la jurisprudence tend à considérer que la clientèle appartient au franchisé, il n’en demeure pas moins que plus le réseau est notoire, plus celle-ci se déplace pour l’enseigne ; grâce à son savoir-faire à tous égards.
    Dès lors, il nous paraît logique qu’en contrepartie de sa contribution au développement de la clientèle, l’affiliant bénéficie d’un droit de préférence sur le rachat.

    Ces droits de priorité tendent à pérenniser le parc de magasins des distributeurs. En période de départ à la retraite, les pratiques prédatrices peuvent être terribles. Un réseau peut être vidé d’une grande partie de sa substance. Toute la communication organisée pour faire connaître l’enseigne localement et fidéliser la clientèle s’avère a posteriori vaine. Le consommateur peut ne pas comprendre.

    En outre, contrairement à ce qu’indique l’ADC, la clause de préférence n’est pas dissuasive. Si un concurrent veut acheter, il lui suffit de faire une proposition suffisamment haute pour faire échec au droit de préférence ou de préemption de l’affiliant. En pratique, cela est fréquent.

    2/ La limitation des clauses de non-réaffiliation et non-concurrence post-contractuelles à une durée d’un an et au magasin objet du contrat :
    la préconisation sur la durée de la clause est classique. Celle qui limite ses effets au magasin objet du contrat est exigée par la Commission depuis le règlement européen du 22 décembre 1999. Rappelons que cette clause vient empêcher un distributeur de confondre ses pratiques avec le savoir-faire qu’il connaissait dans le cadre de son affiliation.
    Dans les mêmes locaux ou pas, nous pensons qu’il doit rester possible de préserver l’affiliant du parasitisme de son savoir-faire. La jurisprudence nationale l’a bien compris en validant de telles clauses pour tout le territoire contractuel et non en en limitant la portée au magasin concerné.

    3/ La limitation de la durée des contrats d’affiliation à cinq ans maximum : à l’ère de l’Internet tout va très vite. Les contrats deviennent obsolètes tout aussi vite. Cette préconisation est ici totalement justifiée.

    Cette liberté doit être couplée avec la notion d’équilibre

    Les points suivants manifestent une volonté d’équilibre désormais inhérente au droit des contrats. Toutefois, pour deux d’entre eux, nous avons le sentiment que les affiliants sont injustement lésés :

    -4/ Le paiement du droit d’entrée doit s’exercer en début de contrat, voire avec un étalement, mais pas en fin de contrat :
    l’ADC considère que le paiement en fin de contrat dissuade de quitter le réseau. Pourtant, le système permet au distributeur de disposer de plus de liquidités au départ et de mieux se développer. De plus, en principe, il est plus riche et a plus de facilité à payer en fin de contrat. Ici, l’ADC s’immisce beaucoup trop dans la relation entre les parties. Sans fondement sérieux.

    -5/ Les prises de participation des affiliants au capital de leurs distributeurs affiliés conférant une minorité de blocage doivent être encadrées : encadrées mais permises, car souvent, cet investissement est réalisé en présence d’un candidat parfaitement performant, mais insuffisamment pourvu en fonds propres.
    L’apport du franchiseur permet de combler cette lacune.

    L’ADC souhaite en réalité interdire les droits de veto aux groupes de distribution sur toute décision relative au changement d’enseigne du magasin en empêchant l’affilié de changer de réseau à l’arrivée du terme du contrat. Sur ce dernier point, nous sommes d’accord. On ne peut maintenir un affilié dans un réseau par le bâton.

    -6/ L’ADC conteste la multiplicité des montages contractuels transmis aux candidats dont certains sont remis vers la fin de la négociation :
    ils le sont parfois à un moment où le candidat à l’affiliation peut difficilement renoncer à son projet d’affiliation. L’ADC souhaite logiquement pour ces cas (rares) un rééquilibrage de la relation par une information en amont à tous les égards, avec une unité de contrat.

    Les affiliés de plus en plus protégés

    -Notons que l’avis de l’ADC a été apprécié très différemment, y compris au sein de la grande distribution alimentaire.  L’ADC entend rééquilibrer la relation des affiliés avec les groupements dont ils relèvent, suite, notamment, au constat d’une forte étanchéité entre réseaux de distribution alimentaire.

    Elle a voulu s’attaquer à certains dispositifs utilisés par les groupes de distribution qui freineraient le départ des affiliés. Il reste que son avis s’inscrit dans la mouvance actuelle de protection malgré lui du présumé plus faible. Il n’est pas sans rappeler les dispositions récentes issues de la loi du 4 août 2008 qui interdisent de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un “déséquilibre significatif” dans les droits et obligations des parties (article L.442-6 I 2ème C. com). Même le Conseil Constitutionnel (DC 2010-85, 13 janvier 2011) s’en mêle en validant la sanction du déséquilibre.

    -Les affiliés sont donc de plus en plus protégés. Mais attention, une telle assimilation de ces distributeurs au consommateur n’a pas que du bon. Elle peut tuer l’esprit d’indépendance et la créativité qui doit caractériser le commerçant, même s’il est affilié. La surprotection favorise naturellement l’inertie et les réactions judiciaires intempestives ; a fortiori lorsque l’affiliant essaie de couper, ne serait-ce que partiellement, le cordon…

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