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    De l’intérêt d’une rédaction précise des clauses de préemption

    Tribune publiée le 7 août 2015 par Jean-Baptiste GOUACHE
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    Commentant une décision de la Cour d’Appel de Lyon, les auteurs, avocats, rappellent aux têtes de réseau que les clauses de préemption sont appréciées strictement et que selon leur rédaction, elles ne s’appliqueront pas à toutes les opérations.

    Par Maître Jean-Baptiste GOUACHE, avocat au barreau de Paris, membre du Collège des experts de la FFF.

    Et Maître Jérôme LE HEC, avocat à la cour, Gouache Avocats

    Cette affaire est une nouvelle illustration de la prudence qu’imposent les clauses de préemption. Dans une précédente affaire concernant également les enseignes Bricorama et M. Bricolage (CA Paris 22 octobre 2014), Bricorama avait été condamnée in solidum avec un ancien franchisé M. Bricolage, dont elle avait acquis le contrôle, à indemniser cette enseigne du préjudice subi par elle du fait du non-respect d’une clause de préemption figurant dans le contrat de franchise que ledit franchisé avait signé avec M. Bricolage. Ledit préjudice était estimé à 5 millions d’euros.

    Dans la présente affaire(*), une société (Bricoried) avait conclu un contrat d’enseigne avec M. Bricolage. Ce contrat était à durée indéterminée, résiliable à tout moment sous réserve d’un préavis d’un an. En 2008, les associés de l’adhérent apportent leurs titres dans Bricoried à une société holding (Men Finances). Fin juin l’adhérent informe M. Bricolage de cette opération. Le 9 juillet, l’adhérent notifie la résiliation de son contrat avec M. Bricolage, avec effet au 31 décembre 2009. Il informe par ailleurs M. Bricolage de la cession de 49 % de ses parts détenues par Men Finances.

    M. Bricolage a assigné Bricoried, Bricorama, Men Finances et les associés de l’adhérent en vue d’obtenir l’annulation de la cession, pour fraude. Le contrat d’adhésion prévoyait que le droit de préemption de M. Bricolage jouait en cas de cession de contrôle. Or, la cession de 49 % ne constituait pas au cas d’espèce une cession de contrôle.

    M. Bricolage a tenté de faire valoir l’existence d’une fraude en arguant que Bricorama aurait obtenu des prérogatives exorbitantes par suite de modifications statutaires intervenues dans la société Bricoried.

    “La cession de 49 % ne constituait pas au cas d’espèce une cession de contrôle”

    La Cour d’appel après avoir rappelé qu’il appartient à la société M. Bricolage de prouver l’existence d’une fraude, analyse la chronologie des évènements et relève qu’une partie des modifications statutaires invoquées est intervenue après la décision de résilier le contrat. Elle a ensuite analysé les stipulations statutaires relatives à la désignation et à la révocation des dirigeants, critère d’appréciation de la notion de contrôle au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce. Elle analyse également les règles statutaires relatives à la prise de décision au sein du conseil de surveillance de la société, au droit de veto, au droit d’information ainsi qu’au droit de préemption statutaire octroyé à Bricorama.

    Au sujet de ce dernier il était précisé qu’il s’agissait d’un droit de préemption de second rang par rapport à celui existant au profit de M. Bricolage. Elle relève à ce titre que “M. Bricolage ne peut stigmatiser l’existence d’un possible droit de préemption bénéficiant à son adversaire commercial alors qu’elle se prévaut elle-même de ce même droit pour tenter de prévenir le changement d’enseigne qu’elle déplore“.

    Elle relève enfin qu’aucune difficulté n’est soulevée dans le comportement de l’adhérent à l’occasion de la fin des relations contractuelles. En conséquence, aucune fraude n’est caractérisée et il n’y a pas lieu d’annuler la cession contestée.

    Selon leur rédaction, les clauses de préemption ne s’appliqueront pas à toutes les opérations

    Cet arrêt rappelle que les clauses de préemption sont appréciées strictement et que selon leur rédaction, elles ne s’appliqueront pas à toutes les opérations. Il convient donc d’être vigilant dans leur rédaction : s’applique-t-elle à toute cession ou seulement aux cessions de contrôle ? S’applique-t-elle aux seules cessions directement au sein du capital de l’adhérent ou également aux changements de contrôle indirects, via des cessions dans les sociétés holdings ? Dans ce dernier cas, toutes les personnes pouvant être concernées par la mise en jeu de la clause y sont-elles bien parties ? A l’inverse, pour les enseignes concurrentes, l’appréciation précise de la portée des clauses des adhérents de réseaux concurrents qu’ils convoitent sera un préalable indispensable, pour distinguer les opérations possibles de celles qui pourraient mettre en jeu leur responsabilité. Couplé à une certaine patience, c’est ce qui pourra faire la différence entre l’entrée d’un nouveau point de vente dans le réseau, ou la mise en jeu de sa responsabilité…

    (*) CA Lyon, 7 mai 2015, RG n° 13/02486