Contrat de franchise, de licence de marque, de commission-affiliation : les auteurs, avocats, rappellent les principales caractéristiques de ces contrats de distribution, et exposent les critères qui doivent guider la tête de réseau dans son choix.
Par Maître Jean-Baptiste GOUACHE, avocat au barreau de Paris, membre du Collège des experts de la FFF.
Et Maître Edouard BERNIN, avocat, Gouache Avocats
Quel contrat de distribution choisir pour développer son réseau entre le contrat de licence de marque, le contrat de franchise et le contrat de commission-affiliation ?
Le choix de l’enseigne entre ces trois contrats doit être déterminé en fonction de son organisation existante, de son projet de développement, de la définition de ses besoins dans l’organisation de ses relations avec ses distributeurs, des risques financiers et juridiques qu’elle est prête à supporter, le tout avec les caractéristiques de ces contrats.
Les critères de choix seront exposés après une présentation des caractéristiques essentielles de chaque contrat.
Les principales caractéristiques de chaque contrat
S’agissant tout d’abord du contrat de licence de marque, il s’agit d’un contrat par lequel le titulaire d’une marque octroie à un tiers indépendant le droit de l’exploiter, le plus souvent en contrepartie d’une rémunération. Il s’agit donc ni plus ni moins que d’une « location de la marque ».
Les modalités de mise à disposition de la marque, ainsi que les conditions d’usage de la marque doivent être définies au contrat : le licencié peut-il seulement utiliser la marque à titre d’enseigne ou peut-il aussi apposer la marque sur les produits, quelle est l’étendue du territoire sur lequel le licencié peut utiliser la marque, le licencié bénéfice-t-il d’une exclusivité sur ce territoire etc…
Le contrat doit également définir les éléments qui caractérisent l’image de la marque et le mix-marketing que le licencié doit respecter, concernant notamment les produits et / ou services objets du contrat, le prix des produits et / ou service, la communication et les modalités de distribution.
S’agissant ensuite du contrat de franchise, il est caractérisé par trois éléments essentiels qui doivent être fournis au franchisé :
- les signes distinctifs du franchiseur : le contrat de franchise comporte la mise à disposition par le franchiseur au profit du franchisé de signes de ralliement de la clientèle et le plus souvent une licence de la marque utilisée à titre d’enseigne ;
- le savoir-faire du franchiseur : il s’agit de l’élément central du contrat de franchise. Le savoir-faire du franchiseur doit répondre à certaines qualités : il doit être identifié, secret, substantiel et doit avoir été éprouvé par le franchiseur ;
- l’assistance permanente du franchiseur pour l’exploitation du savoir-faire sous la marque.
Le contrat de franchise apparait donc plus exigeant pour l’enseigne qu’un contrat de licence de marque, le franchiseur devant non seulement mettre à disposition une marque, mais également un savoir-faire et l’assistance permanente pour le mettre en œuvre.
S’agissant enfin du contrat de commission affiliation, il s’agit d’un contrat par un contrat par lequel le commettant, propriétaire d’un stock de marchandises, met ce stock en dépôt chez un commerçant indépendant, appelé le commissionnaire affilié. Le commissionnaire affilié est chargé de vendre les marchandises, en son nom mais pour le compte du commettant, au sein d’un magasin sous l’enseigne du commettant. Il perçoit à ce titre une commission sur la vente des marchandises.
Les critères de choix
Plusieurs critères peuvent déterminer le choix entre les différents contrats.
La fixation des prix de revente
Le choix de l’enseigne pourra être déterminé en fonction de sa volonté de fixer elle-même ou non les prix au sein de son réseau.
En effet, les franchisés et licenciés sont propriétaires de leur stock, et doivent donc demeurer libres de fixer le prix de revente des produits achetés à l’enseigne. L’enseigne doit donc impérativement respecter leur liberté de fixation des prix. A défaut, la responsabilité de l’enseigne pourrait être engagée pour pratiques restrictives de concurrence, sur le fondement des articles L.420-1 et / ou L.442-5 du Code de commerce.
Au contraire, le commettant, qui reste propriétaire des produits vendus par le commissionnaire, détermine librement les prix de revente des produits.
Le contrôle des flux de marchandises dans les points de vente des distributeurs
La commission affiliation, au contraire de la franchise ou de la licence de marque, permet également à l’enseigne de contrôler ses flux de produits dans le point de vente : alors que les franchisés / licenciés propriétaires de la marchandise hésitent parfois à commander des quantités suffisantes pour disposer d’un assortiment représentatif de la marque, le commissionnaire affilié pourra se voir imposer un réassort des produits.
Les types de candidats ciblés
Le choix de l’enseigne pourra également être déterminé en fonction des candidats qu’elle cible. En effet, dans le cadre d’un contrat de franchise ou d’un contrat de licence de marque, le distributeur achète les produits à l’enseigne pour les revendre. Il doit donc réaliser un investissement pour acheter les marchandises, et supporter le risque d’invendus.
Au contraire, dans un contrat de commission affiliation, le commissionnaire affilié n’achète pas les produits, qui restent la propriété de l’enseigne. Le commissionnaire affilié n’aura aucun investissement à consacrer à l’achat du stock et n’aura pas à supporter les risques d’invendus. Cela va permet donc à l’enseigne de s’adresser à des candidats disposant d’un apport personnel moins significatif et / ou souhaitant limiter leur risque financier.
L’enseigne pourra donc choisir de recourir à la commission affiliation afin de s’adresser à plus grand nombre de candidats, et de faciliter ainsi son développement.
L’existence d’un savoir-faire ?
Si l’enseigne s’interroge sur le choix entre contrat de licence de marque et contrat de franchise, celle-ci devra déterminer si elle dispose d’un savoir-faire suffisant et expérimenté, et le cas échéant, si elle à l’envie, les capacités, les moyens requis pour le mettre à disposition et le faire évoluer tout au long du contrat, et si elle accepte de supporter les conséquences juridiques associées à la mise à disposition du savoir-faire.
Si l’enseigne ne dispose pas d’un savoir-faire, où que celui dont elle dispose n’est pas encore suffisamment éprouvé, ou ne revêt pas toutes les qualités requises pour assurer la validité du contrat de franchise, le recours au contrat de licence de marque pourra lui permettre de développer son réseau de distribution plus rapidement.
La notion de savoir-faire est très importante pour assurer l’homogénéité des comportements des distributeurs à chaque fois que le savoir-faire est essentiellement intellectuel ou quand la transmission d’un tour de mains est requise.