Savoir-faire, marques, droits d’auteur, secrets… : les franchiseurs doivent protéger le patrimoine immatériel de leur réseau, expliquent les auteurs, avocats d’affaires et spécialistes de la franchise. Qui détaillent les mesures à mettre en œuvre.
Par Caroline Jouven et Christophe Grison, avocats d’affaires, Fidal
Par Caroline Jouven et En permanence et particulièrement en période de crise sanitaire, nombre de franchiseurs adaptent et continuent de faire évoluer leur savoir-faire : développement de nouvelles gammes de produits, stratégie e-commerce, adaptation des concepts aux nouveaux modes de consommation des français etc… Ces nouveaux savoir-faire, développés par les têtes de réseau, seront essentiels pour maintenir et accroître la compétitivité des franchisés dans les prochains mois et années.
Mais ces savoir-faire vont également attirer la convoitise d’un certain nombre d’acteurs économiques ce qui implique, de la part du franchiseur, la mise en place d’une protection adéquate sans laquelle l’existence même de son réseau de franchise serait remise en cause.
L’on pense, en premier lieu, à des concurrents qui, profiteraient, sans bourse déliée, des investissements réalisés par la tête de réseau.
Il peut s’agir d’un candidat franchisé qui a renoncé après avoir pu obtenir, lors du processus de sélection, des informations confidentielles ou bien encore d’ex-franchisés qui continuent d’exploiter le savoir-faire. La transmission du savoir-faire ne s’arrête d’ailleurs pas aux seuls franchisés du réseau car, dans bon nombre d’enseignes, les salariés du franchisé, susceptibles de changer d’employeur ou de créer leur propre réseau, sont également formés à ce savoir-faire.
Face à ces multiples menaces susceptibles de remettre en cause la compétitivité du réseau de franchise, le franchiseur dispose de différents fondements juridiques pour agir, et notamment :
1- La loi sur le secret des affaires du 30 juillet 2018 :
L’application de cette loi implique une démarche active du franchiseur en amont dans la protection de ses actifs immatériels nécessitant :
- d’une part, l’identification des informations ayant « une valeur commerciale, effective ou potentielle» et,
- d’autre part, l’adoption de « mesures de protection raisonnable».
La question ici est de savoir comment concilier l’exigence de secret avec la nécessaire diffusion des informations dans le réseau.
Nous décrivons ci-dessous les mesures qui pourraient être mises en œuvre au fur et à mesure des étapes de divulgation :
- Au moment du Recrutement : en effet en cette période troublée, le recrutement de nouveaux franchisés est une mission difficile qui peut conduire à divulguer des informations qui, certes, sont susceptibles de décider le candidat à rejoindre l’enseigne mais qui peuvent également aller au-delà du nécessaire en divulguant dès ce stade des informations confidentielles. Afin de protéger les éléments du savoir-faire auxquels pourrait accéder ce candidat, notamment dans le cadre de jours d’immersion dans un point de vente pilote, la signature d’un engagement de confidentialité renforcé et la détermination d’un process de recrutement devront être établies.
- Lors des Formations : Mise en place d’un process interne à faire respecter par les salariés de l’enseigne animant des groupes de travail avec les franchisés.
En premier lieu, nous conseillons de faire consigner le niveau de connaissances des franchisés à l’entrée comme à la sortie de la formation dispensée.
Ensuite, lors de ces échanges, le franchiseur pourrait mettre en place un marquage gradué selon la confidentialité de l’information du document communiqué.
Enfin, une adaptation des contrats de travail devrait également être envisagée.
L’objectif : que toute information secrète reste entre les mains d’un certain nombre de personnes bien identifiées à chaque réunion.
- Lors de la Rédaction du contrat : Le contrat de franchise devra également assurer la protection du savoir-faire en intégrant un certain nombre de clauses, telles que des clauses de confidentialité, d’exclusivité d’activité, de restitution du manuel de savoir-faire, de non-concurrence post-contractuelle et/ou de non-réaffiliation, etc.
Après avoir défini et déployé les mesures de protection adéquate à mettre en place, le franchiseur pourra agir sur le fondement de la loi sur le secret des affaires contre les personnes ayant divulgué sans autorisation une information confidentielle. Le franchiseur pourra obtenir la réparation de son préjudice mais également des dommages et intérêts résultant de l’enrichissement de celui ayant utilisé son savoir-faire. Ceci est particulièrement intéressant lorsque l’ex-franchisé continue de fabriquer et/ou d’écouler des stocks de produits de l’enseigne après la fin de son contrat de franchise.
2- La concurrence déloyale ou le parasitisme :
Ce fondement repose sur la responsabilité délictuelle ce qui empêche sa mise en œuvre à l’égard d’un franchisé. En revanche, un ancien franchisé, qui continuerait d’utiliser les signes distinctifs de l’enseigne, tels que marque, charte graphique spécifiques à l’enseigne, mobilier original, éléments de concepts protégés, bases de données protégées ou bien encore des argumentaires de vente, tirant ainsi profit des éléments du savoir-faire de son ancien franchiseur, pourrait être poursuivi sur ce fondement. Il est à noter que le franchiseur serait indemnisé du préjudice qu’il a subi mais non des bénéfices que cet ancien franchisé aura réalisés durant cette période.
3- L’action en contrefaçon :
Enfin, la tête de réseau peut agir en contrefaçon à l’encontre d’un tiers qui reproduirait ou imiterait les droits de propriété intellectuelle. Il pourrait, par exemple, s’agir d’une marque enregistrée ou bien du manuel de savoir-faire ainsi que de la physionomie des magasins, protégés via notamment des droits d’auteur. L’indemnisation du franchiseur, résultant de la mise en œuvre d’une telle action, est proche de celle fondée sur la loi relative au secret des affaires, exception faite que le franchiseur ne sera pas ici indemnisé de sa perte de chance. Il sera tenu compte, outre les gains manqués et les pertes subies, du bénéfice du contrefacteur.
Si vous ne voulez pas vous faire piller votre savoir-faire, protégez-le !
En amont, en mettant en place un marquage gradué selon la confidentialité de l’information à protéger ainsi qu’un process décrivant les mesures de sécurité pour l’accès et l’utilisation des informations identifiées comme étant confidentielles. En ce sens, la mise en place d’une blockchain pourrait constituer un outil de sécurisation de toutes les informations relatives à l’évolution de votre savoir-faire et pour lesquelles les droits d’auteur peuvent être inadaptés compte tenu de leur formalisme.
En outre, vos contrats de franchise, et ceux conclus avec vos fournisseurs et salariés, devraient être audités et adaptés, le cas échéant, afin d’assurer une protection efficace vous permettant de bénéficier d’un panel de solutions judiciaires en cas d’atteintes à vos droits de propriété intellectuelle et, de manière plus générale, à des informations confidentielles.
En aval, il conviendra de déterminer la ou les actions judiciaires à mettre en œuvre pour chaque cas d’espèce afin, d’une part, d’assurer la défense de vos signes distinctifs, droit d’auteur, savoir-faire et autres informations secrètes de l’enseigne et, d’autre part, d’obtenir la meilleure indemnisation du préjudice réellement subi par vous et votre réseau.