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    Franchise : attention aux clauses de de non-concurrence post-contractuelles non-proportionnées

    Tribune publiée le 30 août 2019 par Xavier HENRY
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    Plusieurs décisions ont été rendues au cours des derniers mois par la cour d’appel de Paris et la Cour de cassation à propos de la validité des clauses de non-concurrence post-contractuelles ou de non-réaffiliation dans un contrat de franchise. Ces clauses risquent d’être écartées si elles concernent un périmètre plus large que les locaux dans lesquels le franchisé exécutait son ancien contrat.

    Xavier Henry et André Bricogne, Avocats à la cour, Cabinet Henry & BricognePar Xavier Henry et André Bricogne, Avocats à la Cour, Cabinet Henry & Bricogne

    Juridiquement, ces clauses peuvent être contestées sur plusieurs fondements conduisant à leur inefficacité. En pratique, les fondements pour contester ces clauses sont multiples [droit de la concurrence (règlement européen n°3330/2010 du 20 avril 2010), code de commerce (article L. 341-2) ou encore l’abus de droit] et la sanction d’une clause applicable à un périmètre plus large que les locaux du franchisé est la même, à savoir l’inefficacité de la clause.

    Premier fondement : le droit de la concurrence

    Ainsi, dans une décision du 3 octobre 2018, la cour d’appel de Paris a jugé nulle la clause de non-concurrence post-contractuelle interdisant au franchisé une activité identique ou similaire d’un an à compter de la date de cessation du contrat dans un rayon de 30 kilomètres du magasin exploité en zone rurale et de 10 kilomètres dans une zone urbaine car elle est disproportionnée « par rapport aux intérêts du créancier et porte une atteinte excessive au débiteur, une interdiction d’exercer l’activité identique dans les locaux même où étaient exercées les activités sous franchise s’avérant en l’espèce suffisante pour éviter tout risque de confusion entre les enseignes […] ».

    La cour d’appel s’appuie sur le droit de la concurrence et notamment sur le règlement (UE) n° 330/2010 du 20 avril 2010 selon lequel les clauses de non-concurrence peuvent être contraires au droit de la concurrence si certaines conditions ne sont pas remplies, et notamment lorsque la clause de non-concurrence n’est pas limitée aux locaux à partir desquels le franchisé a exercé son activité pendant la durée du contrat.

    Deuxième fondement : le droit civil (l’abus de droit)

    L’abus de droit peut également être un fondement efficace pour contester une clause contractuelle ou son exécution. Ainsi, c’est sur ce fondement et sur celui de la liberté du commerce et de l’industrie que la Cour de cassation a cassé le 28 novembre 2018 un arrêt ayant jugé licite l’interdiction pour un franchisé, durant douze mois à compter de la fin du contrat, d’exercer une activité similaire ou identique ou de s’affilier à un réseau concurrent dans un rayon de 150 kilomètres. La Cour d’appel aurait dû rechercher si cette clause ne restreignait pas excessivement la liberté d’exercice du franchisé.

    Troisièmement fondement : le droit commercial

    cour d’appel de Colmar – Alsace – FranceDe même, la clause de non-réaffiliation visant un autre périmètre géographique que le lieu d’établissement du franchisé a-t-elle également été encore écartée sur un fondement juridique encore différent. Ainsi, un franchisé, à l’issue de son contrat, s’était réaffilié dans les mêmes locaux à un réseau concurrent en dépit d’une clause de non-réaffiliation. Son ancien franchiseur estimant cette violation constitutive d’un trouble manifestement illicite saisissait le juge des référés pour le faire cesser. La clause de non-réaffiliation est alors contestée par le franchisé sur le fondement de l’article L. 341-2 du code de commerce qui dispose que, sauf exceptions listées par le texte, « toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite ».

    La clause avait pour effet d’interdire au franchisé de « ‘s’affilier, d’adhérer, de participer directement ou indirectement à un réseau d’agences immobilières national ou régional concurrent ou d’en créer un lui-même […], et ce, dans le département de la ville désignée au présent contrat’ ». (Cour d’appel de Paris, 22 nov.2018). Or, selon l’article L. 341-2 du code de commerce, une clause de non-réaffiliation ou de non-concurrence post-contractuelle pour être valable doit être limitée aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant a exercé son activité pendant le contrat et non couvrir l’ensemble du département. L’ancien franchiseur ne peut donc invoquer la clause au stade du référé.

    En synthèse, comme le souligne la Cour d’appel de Paris dans une décision du 19 juin 2019, une clause de non-réaffiliation ou de non-concurrence post-contractuelle applicable au seul point de vente exploité par le franchisé, visant une zone géographique limitée (une ou deux communes par exemple) pour une période d’un an n’encourt pas de critique.

    Les clauses de non-concurrence post-contractuelles ou de non-réaffiliation doivent donc être rédigées avec mesure.

    Il est donc important d’apporter un soin particulier à la rédaction des clauses de non-concurrence post-contractuelles et notamment de veiller à ce qu’elles restent proportionnées afin d’éviter leur nullité. En effet, la nullité entraîne l’inapplicabilité de la clause, voire des dommages et intérêts si celui qui conteste la clause a subi un préjudice découlant de son exercice.