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    Le contrat de franchise Subway jugé déséquilibré

    Le tribunal de commerce de Paris vient de rendre sa décision dans le litige qui oppose le Ministère de l’Économie à la franchise Subway. Plusieurs clauses du contrat sont annulées pour « déséquilibre significatif ». Le contrat lui-même est jugé déséquilibré. Les arguments des juges peuvent éclairer tous les acteurs de la franchise.

    Ministère de l'Economie et des Finances, Bercy

    Le 13 octobre 2020, dans le litige qui oppose depuis 2017 la franchise Subway au Ministère de l’Économie, le tribunal de commerce de Paris a rendu un jugement important. Important pour les franchisés Subway bien sûr, mais aussi au-delà pour tous les acteurs de la franchise.

    En considérant que le contrat Subway était déséquilibré aux dépens des franchisés et en annulant en totalité ou en partie plusieurs de ses clauses, les juges (qui ont par ailleurs condamné Subway à une amende de 500 000 € pour « trouble grave et manifeste à l’ordre public économique ») ont donné des indications précieuses sur ce qui peut fonder à leurs yeux un déséquilibre significatif dans un contrat de franchise.

    Soumission des franchisés et clauses déséquilibrées

    Le tribunal a d’abord estimé qu’il y avait bien de la part de Subway, soumission ou tentative de soumission des franchisés, première condition nécessaire pour qu’il y ait « déséquilibre significatif » au sens de l’article 442-6 I, 2e du code de commerce. Se prévalant de la nécessaire homogénéité du réseau, « Subway ne concède la négociation d’aucune clause à la signature du contrat ». Et notamment des clauses à l’évidence imposées comme celle de l’arbitrage devant se dérouler à New-York en cas de litige… De même, le tribunal note qu’il est impossible aux franchisés « d’obtenir des réponses à des questions majeures, comme celles relatives à l’emplacement du point de vente », etc.

    L’analyse a été ensuite, comme il se doit, effectuée clause après clause. Les juges ont rappelé que, pour qu’il y ait déséquilibre, il fallait « à la fois que la clause soit en faveur du franchiseur, n’apporte aucune contrepartie au franchisé (…) et ne soit pas compensée dans un rééquilibrage global du contrat. » Certaines clauses contestées par le Ministre ont été considérées comme équilibrées.  Mais à la fin, le tribunal a jugé que « le concours de plusieurs clauses significativement déséquilibrées » (et non rééquilibrées par d’autres) caractérisait « le déséquilibre significatif du contrat » tout entier.

    Pour se justifier, Subway a soutenu que « l’économie d’un contrat de franchise (…) était par essence équilibrée par le bénéfice que le franchisé retirait de son appartenance au réseau. » Mais pour les juges, dans le cas examiné, « ce bénéfice procuré au franchisé trouve sa totale contrepartie dans la rémunération que Subway obtient de lui » (une redevance de 8 % sur le chiffre d’affaires plus 4,5 % pour la publicité). Subway « ne saurait donc s’octroyer une contrepartie contractuelle (supplémentaire) résidant dans des clauses manifestement déséquilibrées en sa faveur. »

    Le contrat ne peut pas durer 20 ans et en cas de litige, l’arbitrage doit avoir lieu en France

    Parmi les clauses dans le viseur du tribunal, celle de la durée du contrat est annulée « en ce qu’elle est de 20 ans ». En vertu des textes de droit français et européen, dans la mesure où le contrat Subway prévoit une exclusivité d’approvisionnement auprès d’un fournisseur désigné, cette clause d’exclusivité ne peut pas, en France, dépasser 10 ans et le contrat ne peut, lui-même, pas dépasser cette durée.

    Le tribunal prononce également la nullité des clauses du contrat « en ce qu’elles se réfèrent au droit néerlandais (ou du Liechtenstein), ainsi que de la clause compromissoire en ce qu’elle prévoit que la procédure se déroulera dans un autre pays que la France. » Attention, comme le précisent les juges : l’emploi de la langue anglaise dans un contrat commercial, la référence à un droit étranger ainsi que la clause compromissoire (le fait de recourir à l’arbitrage pour régler les litiges entre franchiseur et franchisés) sont « incontestablement licites ». Ce qui est en cause, c’est le fait qu’ici à l’évidence pour les juges, ces conditions sont imposées aux franchisés dont on ne peut pas croire qu’ils les « choisissent » spontanément, comme le prétend le franchiseur, étant donné l’éloignement des commerçants français à la fois de la procédure d’arbitrage, de la langue anglaise, du droit néerlandais et des tribunaux américains… Pour le tribunal, la procédure arbitrale doit se dérouler en France.

    Exclusivité territoriale et horaires d’ouverture : des clauses à revoir

    subway-restaurantLes articles du contrat prévoyant l’absence d’exclusivité territoriale et le « droit illimité du franchiseur de faire concurrence » aux franchisés sont eux aussi annulés. Attention, là encore, comme le précisent les juges, ce type de clauses qui ont pour but de permettre au franchiseur d’organiser comme il l’entend le maillage du territoire par son réseau, même accompagnées de clauses de non-concurrence y compris post-contractuelles s’imposant aux franchisés, ne sont pas illicites. Elles sont même « cohérentes avec la nature d’un réseau de franchise ». « Il apparaît néanmoins », poursuit le tribunal, « que Subway (…) peut organiser la cannibalisation entre deux emplacements au préjudice d’un franchisé, parce que le deuxième emplacement, meilleur, est devenu disponible plus tard sur le marché ». Pour les juges, Subway devrait « donner au franchisé un droit de préemption sur le deuxième emplacement et l’autoriser à rompre concomitamment son premier contrat. » Au lieu de le « sacrifier » à sa stratégie commerciale.

    Également annulée : la clause concernant les horaires d’ouverture des points de vente. Elle stipule que « tous les restaurants doivent être ouverts 7 jours par semaine, pour un minimum de 98 heures (hebdomadaires) ». Subway met en avant le fait qu’il accorde de « nombreuses dérogations dans la pratique ». Aux yeux des juges, cela prouve donc que cette disposition n’est pas indispensable à la cohérence et à l’homogénéité du réseau. Or, cette clause, dont ils estiment qu’elle « constitue pour le franchisé l’une des plus contraignantes du contrat » est « non négociable lors de la signature, ne prend pas en compte les spécificités de la localisation du point de vente, est en faveur du franchiseur », sa modification éventuelle reste à la discrétion de celui-ci et aucune contrepartie n’y est apportée. Elle est donc déséquilibrée.

    L’article 5c du contrat concernant l’obligation pour le franchisé de prendre une assurance responsabilité civile est, de même, annulé, « en ce qu’il ne stipule pas de montant maximum aux dépenses annoncées ».

    Résiliation du contrat et sortie du réseau : certains points retoqués

    Le tribunal prononce encore la nullité de la clause pénale de redevance de 175 € par jour prévue, à l’expiration du contrat ou lors de sa résiliation, pour le retard pris par le franchisé dans la transformation de son ancien restaurant afin d’en faire disparaître les signes de ralliement de la clientèle « dans un délai raisonnable ». Étant précisé que ce montant n’est qu’une « pré-estimation raisonnable du préjudice subi » par le franchiseur. « Le respect à 100 % des obligations du franchisé s’avère dans la pratique difficile, voire impossible, estiment les juges. Un vestige infime de la marque du franchiseur pouvant avoir été maintenu à l’insu même du franchisé ». D’autre part le « délai raisonnable » dépend du seul franchiseur. En cas de faute du franchisé, plutôt que de faire jouer cette clause, le franchiseur pourra saisir les tribunaux.

    Concernant les motifs de résiliation du contrat, le jugement du tribunal est nuancé. S’il retoque certaines dispositions lui paraissant permettre trop facilement au franchiseur d’exclure les franchisés du réseau, comme l’omission de payer ce qui est dû et le renouvellement d’un manquement dans les douze mois qui suivent, il en valide d’autres, dans la mesure où elles correspondent aux usages et laissent au franchisé des délais suffisants pour corriger le tir.

    Droit d’entrée, redevances, responsabilité du franchisé : trois clauses « équilibrées » selon les juges

    Tribunal de commercePar ailleurs, le tribunal de commerce de Paris valide l’équilibre de trois clauses contestées par le Ministre de l’Économie.

    Concernant le droit d’entrée et la formation initiale, Subway se réserve le droit de ne pas rembourser les 10 000 € qu’il perçoit si le candidat ne va pas au bout de sa démarche, ne réussit pas son examen ou est exclu de sa formation. Ces pratiques n’ont pas semblé illicites et les motifs de renvoi invoqués au contrat sont apparus « légitimes » aux juges et la clause « équilibrée ».

    Sur le paiement hebdomadaire des redevances avec absence d’escompte et pénalités de retard, le tribunal a considéré que, « les franchisés Subway étant pour la plupart de nouveaux entrepreneurs », cette pratique du franchiseur apparaissait « davantage comme une aide à la gestion que comme une contrainte, évitant aux franchisés de « boire le fonds de commerce » ! Quant à l’absence de contrepartie de la redevance publicitaire, les juges ont estimé que le Ministre n’en avait pas apporté la preuve.

    Enfin, sur le préambule du contrat qui dégage le franchiseur de toute responsabilité en cas d’échec du franchisé, le tribunal a également affirmé qu’il n’y avait pas de déséquilibre. Le Ministre pointait notamment le fait qu’en signant le contrat contenant ce texte, le franchisé s’engageait par exemple à déclarer qu’aucun représentant du franchiseur ne lui avait transmis de quelque façon que ce soit la moindre prévision de chiffre d’affaires et de résultat… Mais pour les juges, il n’y a pas de problème dans la mesure où ce préambule « ne met aucun engagement à la charge du franchisé et ne saurait par conséquent caractériser en lui-même un déséquilibre ».

    Subway déclare vouloir faire appel de certains points dont l’amende de 500 000 € et retravailler certaines clauses

    Si le tribunal a assorti sa décision d’une amende importante, son montant est cependant quatre fois inférieur à la somme que demandait le Ministre (2 millions). De même, les juges n’ont pas décidé son exécution provisoire ni sa publication dans plusieurs grands quotidiens, réclamée pourtant par Bercy.

    Sans surprise, Subway a fait connaître son « intention de faire appel », sur certains points, notamment sur le montant de l’amende qu’elle juge encore trop élevé. L’enseigne minimise la gravité du jugement en estimant que « peu de clauses sont annulées », celles qui le sont ne l’étant que « partiellement », ce qui, selon elle, laisse « la possibilité de les retravailler », ce qu’elle compte faire. L’idée de la nouvelle gouvernance du groupe étant de modifier les contrats « en tenant compte des différences qui existent entre les pays » et en se rapprochant ainsi des attentes des franchisés à qui ils seront proposés.

    Les franchisés attendent la suite avec confiance

    Du côté franchisé, on se satisfait de ce jugement qui concerne, comme le précise le tribunal, tous les contrats de franchise Subway signés depuis le 6 août 2008 (date de l’entrée en vigueur de la loi citée en référence du litige).

    Pour Florian de Saint-Pol, l’un des avocats des franchisés, il est de bon augure pour la décision du tribunal à venir dans la procédure enclenchée, aux côtés du Ministre, par ses clients et leurs confrères franchisés. Et il ouvre la possibilité de faire annuler les nombreuses décisions d’arbitrage rendues depuis des années aux dépens des franchisés Subway.

    L’avocat, qui ne s’attend toutefois pas à une solution rapide dans toutes ces procédures, affirme son optimisme. Il réfléchit à saisir la Commission Européenne sur les mêmes fondements que le Ministre de l’Économie. « Puisque la procédure vient de mettre en évidence qu’aux yeux des juges du fond, la contradiction était flagrante entre le contrat Subway et les règles de droit européennes ».

    Le conflit est donc loin d’être terminé. En attendant, il a permis d’avancer encore un peu plus dans la compréhension de la manière dont les juges français appliquent la loi de 2008 au déséquilibre significatif dans les contrats de franchise.

    Référence de la décision :

    Tribunal de commerce de Paris, 13 octobre 2020, RG 2017005123

    A lire aussi sur le sujet :

    Des contrats de franchise dans le viseur de la direction de la concurrence (mai 2016)

    Franchises de restauration : Bercy continue son offensive judiciaire (décembre 2017)

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